政采合同已签订是否还可以修改违约责任？

问题

《中国政府采购报》编辑部日前收到这样一则询问：政府采购合同已经签订，是否还可以修改违约责任？

回答

在采访过程当中，大部分专家表示不可以修改违约责任，认为违约责任属实质性内容，对其修改有失政府采购公信力。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第七十一条明确，采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。那么，违约责任是否属于实质性条款呢？

由于《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十三条明确，政府采购合同适用合同法。记者便查阅了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三编合同部分，其中第四百八十八条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

对此，天津工业大学法学院副教授杨海静认为，违约责任属于实质性条款，理论上不可以对其进行修改。

政府采购专家马小云也表示，如果变更的内容构成《民法典》规定的“情事变更”情况，如新冠肺炎疫情导致合同条款无法全面履行等，是可以对其变更的。但其他的擅自改变会违反政府采购的公平公正原则。违约责任条款属合同主要条款之一，如变更则系实质性变更。

持有相同观点的还有上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢，他认为，《政府采购法》第四十六条是规定按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，合同是构成采购文件的组成部分，签订的合同是采购文件提供的合同，而违约责任是合同的必备条款，根据现行政府采购法律规定，合同签订后难以变更合同主要条款。

记者发现，《民法典》第五百四十三条规定，当事人协商一致，可以变更合同。那么政府采购合同是否可以通过协商修改实质性内容？对此，中贸国际工程招标（北京）有限公司负责人成凯解释，一般民事合同实质性内容和非实质性内容都可以通过协商变更，但是《政府采购法》要保证严肃性和公信力，是不允许改变实质性内容的。

其实对于违约责任，大部分专家认为一般情况下不会轻易修改。“合同签订后需要修改违约条款的初衷无外乎两点：一是减轻责任方的违约责任；二是加重责任方的违约责任。”天津市政府采购中心评标部部长王永锋指出，前者增加了合同违约的风险，加大了损害国家及公共利益的可能，这种情形不能修改。后者有利于督促供需双方履约，促进保障国家及公共利益。但一般来说，双方都认可后者的可能性不大。

“不仅是实质性内容，政府采购合同签订以后，它的变更、中止、终止等都是受到严格限制的。”浙江省财政厅政府采购监管处副处长张旭东对记者说，政府采购合同适用《民法典》合同编，但法律、行政法规有特别规定的，还要从其规定。因此，针对采购合同的变更，迫切需要政府采购立法。2017年，浙江省财政厅制订《浙江省政府采购合同暂行办法》，专设一章对合同的履行、变更和解除进行规范，解决了一部分问题，当然无论是效力层级还是内容涵盖，都是远远不够的，期待在下一步修订政府采购法及其实施条例过程中，对该问题予以回应。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法》

第四十六条采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

对于政府采购合同的性质，业界一直存有争议。政府采购合同究竟属于民事合同，还是行政合同，还是介于两者之间，观点莫衷一是。本文观点更多倾向于第一种界定，因此引用了民法典的规定。正如浙江省财政厅政府采购监管处副处长张旭东所陈述的一样，政府采购合同适用《民法典》合同编，但法律、行政法规有特别规定的，还要从其规定。政府采购合同性质的归属，还需要今后立法方面的进一步明确。

中国政府采购报 马金眈