司法前沿 | 代孕所生子女亲子关系认定研究

　　文 | 广东海洋大学 徐娟

　　随着不孕不育群体的增长，代孕已经成为生命科技时代人们不得不直面的一种新的生育形态。由于我国目前立法对医疗机构及其工作人员的代孕医疗行为明令禁止，而对私人的代孕行为未置可否，导致现实中人们对代孕的态度一直很模糊。随着社会经济的不断发展，现实的需求量和立法禁止之间的矛盾致使我国地下代孕市场畸形扩张，纠纷解决机制的缺失导致代孕带来的社会治理问题越来越严重，代孕所生子女亲子关系认定问题更是引发人们的关注和思考。

　　代孕亲子关系认定的学说

　　当前，学界关于代孕亲子关系认定的学说主要有以下几类：一是分娩说。即“谁是分娩者，谁就是母亲”的传统亲子关系认定规则。二是契约说，也称为“人工生殖目的说”，指的是代孕前期委托夫妻与代理孕母之间签订代孕合同。三是血缘说，也称“基因说”。其是以父母子女之间的血缘关系为纽带来确认亲子关系。四是子女最佳利益说。目前世界范围内普遍适用的是子女最佳利益说。该学说从儿童健康成长的角度出发顺应了“子本位”的趋势，从更有利于孩子成长的角度看待亲子关系认定问题。

　　笔者认为，以上四种学说各有利弊，如果仅采取一种学说来认定代孕所生子女与父母之间的亲子关系无法达到最好的效果。我国应该以子女最佳利益说为原则，结合契约说的优点，采用“有条件的契约说”。

　　我国代孕所生子女亲子关系认定的制度构建

　　1.代孕所生子女亲子关系认定的法律原则

　　一是子女最佳利益原则。 依照此原则，把考虑的重心放在孩子一方，更有利于其以后在健康和睦的环境下成长。在亲子关系认定规则的构建中，子女最佳利益是我们首要考虑的因素。首先，代孕子女与婚生子女一样享有一切合法权益，不得剥削其享有的权利或者歧视；其次，依据该原则，代孕子女法律上的唯一父母是委托夫妻，他们之间的亲子关系应该受到权利和义务的约束。这样不仅能够使代孕所生子女获得一个良好的成长环境，也符合代孕的最初生育意愿和目的。

　　二是主次分明原则。 现实中，想要采取代孕生育的方式必须严格符合两个条件，即主体仅限于不孕症夫妇，以及主观目的只能是出于医疗目的。这样才能在维护传统伦理秩序的同时，有效地应对代孕所带来的冲击和挑战。

　　三是公权力介入原则。 设立专门的代孕监管机构或者审批制度是大多数国家代孕监管的做法。结合我国国情，笔者认为，可以从以下几方面进行规制：第一，我国可以借鉴英国的做法，设立专门的代孕生殖技术管理机构，监督和管理全国范围内代孕手术的实施，这样能够避免许多因不规范代孕引发的法律问题。第二，必须要经过专业部门审批才能设立实施代孕的机构。代孕契约的成立生效也要经过相关部门的审核批准，不能单纯地把代孕行为当作私人行为，公权力的适当干预能够更好地控制代孕的实施。第三，代孕契约的内容应该交由相关部门进行审核。笔者认为，可以设立一个专门对代孕契约进行审核的部门，确保当事人清楚地了解契约所包含的内容，同时也可以在申请审核代孕契约之前审核申请人是否符合条件。

　　2.代孕所生子女亲子关系认定的规则

　　一是代孕所生子女亲子关系的认定标准。 综合分析代孕所生子女亲子关系认定的四种学说及我国目前适宜实施的代孕类型，我国代孕亲子关系认定需要遵循下列标准。第一，委托夫妻是代孕子女的法定父母，对子女承担相应的责任与义务；第二，委托夫妻抚养教育孩子的愿望和较为优越的物质基础更有利于孩子健康成长。相较于代理孕母，这不仅符合代孕生育的目的，也是子女最佳利益原则的体现，同时也更容易被社会所接纳和认可。

　　二是代孕所生子女母亲身份的认定。 代孕子女母亲身份的认定相对较容易，现实中一般采取契约说。按照契约说，代孕母亲需放弃对孩子的亲权。双方同意的情况下可分为两种情况：第一种情况，基因物质来源于夫妻双方，根据法律规定按正当合法程序请代孕母亲为其生育后代，子女亲权认定在法律上应该归属于夫妻双方。这种判定方式是合乎情理的，因此应该得到认可。第二种情况，倘若夫妻双方有一方可以提供精子或卵子，另一种基因物质由代理孕母或其他捐献者提供，这种情况下孩子跟委托夫妻一方存在血缘关系，对于孩子亲子关系认定却不会产生影响。根据《中华人民共和国婚姻法》规定，丈夫有权行使婚生子女否认权。此规定同样也适用于代孕生育的情形，行使该权利的主体应该扩大到男女双方。私人之间的法律关系不适合强制，除非事后不知情的一方对擅自代孕进行追认，或者依据收养行为养育孩子而成为孩子法律上的父母。

　　三是代孕所生子女父亲身份的认定。 亲子关系认定中先寻找和确认母亲身份后，再确认父亲身份就会相对容易。一般根据“子之母亲之夫为父”的规则来进行认定。总体而言，婚生子女否认制度和婚生子女的推定是解决这一问题的依据，但也要依据实际情况进行区别对待。

　　委托夫妇处于合法婚姻关系时，配偶双方同意提供卵子和精子进行代孕。孩子的父亲适用婚生子女的推定规则。原则上，代孕母亲所生的孩子从出生就被认为是这对夫妻的合法子女。当然，也存在例外的情况。在满足一定条件下，委托夫妻提供足够的证据证明其与孩子不存在血缘关系，则委托夫妻享有否定权。委托夫妻的否定权可以自其知情一年内提出，在孩子出生6年后则不得再提出。

　　委托夫妻在代理孕母怀孕过程中孩子出生之前反悔，出现了离婚或者不想通过代孕生育孩子的情况也不应影响孩子的法律地位。因为自受精卵在代孕母亲的子宫着床开始发育时起，孩子就已经存在了，法律应该将委托夫妻作为孩子法律上的父母进行亲子关系认定。这样可以防止委托夫妻通过离婚逃避责任，也可以使亲子关系处于比较稳定的状态。即使孩子只是代孕者腹中的胎儿，也具有发展成为完整人的潜能，也是民法上承认的特殊的“物”。胚胎发育的过程无法撤销和逆转，因此，要为其利益提供最完善、最周全的保障。

　　（本文系2019年度广东省湛江市哲学社会科学规划项目“人工辅助生殖法律规制与基层治理秩序研究”的阶段性成果）

　　本期封面及目录

　　《中国审判》杂志2019年第13期

　　编辑 / 孙敏