预期收益型受贿犯罪的认定思路

□对外经济贸易大学教授、博士生导师 于同志

二十届中央纪委五次全会提出“深挖细查预期收益、约定代持、政商‘旋转门’等新型腐败和隐性腐败”。以股票股权的预期收益为贿赂形式的受贿犯罪，是在反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固的形势下出现的腐败手段隐形变异、翻新升级的新情况，是更加隐蔽的权钱交易行为。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件若干法律适用问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十一条第二款对该类新型隐性受贿犯罪作出规定：“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。”在形式上，司法解释主要针对受贿数额认定进行规定，但事实上也明确了预期收益型受贿的性质认定，即便存在真实出资也不影响受贿罪成立。关于涉股票股权类受贿案件认定，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）确立了“以股票市场交易价格与股本金的差价计算受贿数额”的规则，并对实际出资购买股票的行为慎重认定为犯罪。《解释二》调整了相关认定思路，这是一个崭新的司法规则。目前《纪要》和《意见》均为有效规范，如何协调《解释二》与该两个司法文件的关系，换言之，如何合理确定《解释二》第十一条第二款的适用范围，需要认真对待。同时，《解释二》第十一条第二款确立的数额认定规则亦需要结合司法实际，进一步充实、细化。

预期收益型受贿的适用条件

《解释二》引入了“预期收益”的概念，对这一概念，学界有不同解读，股票股权以外的其他财物实际上也可能存在预期收益问题，但《解释二》采取了狭义的理解，将之限定于涉股票股权类受贿。换言之，《解释（二）》第十一条第二款所规定的预期收益型受贿数额认定规则，仅针对涉股票股权类受贿犯罪，不能随意拓展适用范围，这体现了司法解释制定者对新规则的审慎。预期收益型受贿直接指向股票股权的预期收益，不同于《纪要》和《意见》主要针对股票股权的本身价值。根据“两高”组织撰写的《解释二》理解与适用文章，适用该规则，应同时满足五个条件：（1）收受的股票股权应具备预期收益特性（即“增值的高确定性”和“高收益性”）；（2）股票股权交易属于非正常市场交易；（3）股票股权交易体现权力对价；（4）行受贿双方形成以股票股权预期收益为贿赂的合意；（5）预期收益得以实现。对于不符合条件的涉股票股权类受贿案件，仍可按照《意见》和《纪要》的认定规则办理。

在上述适用条件中，“预期收益特性”和“预期收益贿赂合意”需要特别关注，两者从客观和主观两个方面对预期收益型受贿犯罪作了限定，是新规则准确适用的关键要件，也是《解释二》与《纪要》《意见》相关条款选择适用的识别要点。

1.预期收益特性与载体

刑法评价的对象并非经济学意义上的风险投资回报，而是被特定事实要素锁定的确定性利益。就预期收益型受贿犯罪而言，确定性利益是指行为人已通过出售股票股权等方式实际获取了增值收益，或者虽未出售股票股权，但案发时股票股权已经大幅升值，利益实现具有确定性。从字面上理解，预期收益是将来才能实现的利益，具有远期交付的特点，但若作为贿赂犯罪的标的，则必须具备财物的明确性要求，也即“股票股权在未来增值获利具有确定预期”，否则也难以满足受贿罪计赃论罚的司法认定要求。但基于市场规律，股票股权的价值存在较大波动，并非所有的股票股份都具有增值确定性和高收益性。所以，纳入预期收益型受贿犯罪认定的股票股份，应有一定范围限制。由于《解释二》未能明确其具体范围，这在司法解释出台后成为各方诉争的焦点。有观点认为，预期收益型受贿规则只能严格适用于即将上市公司的原始股；另有观点认为，应限于请托人出让原始股、非公开定向增发股票的情形；还有观点认为，作为预期收益型受贿对象的股票股权涵盖非上市公司股份、上市公司股票、原始股、其他资管产品等不同类型。理解分歧会直接影响实务认定，故有必要从利益确定性的角度对现实市场中的股票股份进行梳理、界定。

以公司是否上市为分类标准，上市公司的股票大致有流通股、限售股和非公开定向增发股票等类型；非上市公司的股份可基本分为拟上市股份（原始股）和普通股份两类。结合我国资本市场相关规范分析，上市公司的股票中，流通股在股票市场中公开竞价，增值的确定性低，依此获取市场正常损益；限售股交易受限，增值具有不确定性，解禁后的价格随行就市；非公开定向增发股票是上市公司向特定投资者发行的股票，发行价格低于正常市场价，由于是折价发行，在禁售期满后往往有一定套利空间。非上市公司的股份中，拟上市股份（原始股）是在公司上市前发行的股票，通常只面向公司内部或早期投资者，非公开交易，上市后估值往往会大幅提升，潜在收益高；普通股份缺乏流动性，增值空间及收益率均具有不确定性。比较而言，只有拟上市公司原始股和非公开定向增发股票，能够同时满足增值确定性与高收益性的双重特征。该两类股票股份都属于非公开发行范畴，一般不向社会公众开放，只有特定人员可以认购，具有一定稀缺性。国家工作人员不具有购买资格，而是利用职权获取相关股票股权，该交易本身就属于“非正常市场交易”，体现了“权力对价”。故此，在现有法律框架下，认定预期收益型受贿犯罪，应当以上述两类股票股份为主要对象。

当然，股票股份的增值确定性和高收益性不仅仅源于载体本身的市场属性，也可能是国家工作人员职务行为的外部赋予。在最高人民检察院指导性案例“何某某受贿案”中，被告人与行贿人书面约定百分之二十二的固定年收益率且确保出资无风险。这种固定收益约定可以针对任何类型的股票股份进行，但由于收益内容已经被双方的约定固定，不再具有预期属性，本案不属于预期收益型受贿，而应认定为普通受贿。

2.预期收益贿赂合意的证明

成立预期收益型受贿犯罪，要求受贿行受贿双方应形成以股票股权预期收益为贿赂的合意。详言之，行受贿双方均认识到进行利益输送的并非股票股权本身，而是股票股权的预期利益；如果行受贿双方没有形成或者在案证据不足以证实双方形成上述合意的,则不适用预期收益型受贿规则。股票股份在客观上具有预期收益特性，并不等于行受贿双方主观上形成输送预期收益的合意。预期收益贿赂合意的成立需要相应的证据证明，不能以存在预期收益为据径直认定贿赂合意的成立，从而将预期收益型受贿犯罪的两个适用条件简化为一个适用条件。如何证明预期收益贿赂合意，是实务中的一个突出难题。本文认为，在行受贿双方不能如实供述的情况下，通常仍应当采取“从客观推断主观”的证明路径。在具体案件中，如果行贿人向国家工作人员通报未公开的财务数据、上市审核进展以及经营方针和经营范围的重大变化、重大投资行为和购置财产的决定、订立重要合同等内部重大事项，或者作出公司上市前景明朗、股票必将大幅增值的承诺等，这些信息超出了正常商业沟通范畴，可以作为判断预期收益贿赂合意的依据。此外，如果双方订立了保底条款或约定固定收益等，则会排除或显著降低国家工作人员本应承担的市场风险，据此亦可用以证明预期收益贿赂合意。但应强调的是，上述因素大都属于间接证据范畴，证明预期收益贿赂合意这一主观事实时，通常要综合考虑这些因素，且符合刑诉法规定的证明标准。

预期收益型受贿的数额认定

受贿数额是受贿案件定罪量刑的基础性依据。《解释二》区分涉案股票股权有无实际套现获利两种情况，分别确立了数额计算规则。

1.股票股份已转让套现的数额认定

对于已经将股票股权转让套现的情形，由于预期收益已经现实化，故《解释二》规定，“受贿数额按照案发时实际获利认定”，也即受贿数额按照套现实际获得的收益与支付价格等投入成本的差额进行计算，扣除投入成本后实际获利多少，犯罪数额就是多少。在这里，有以下常见问题需要明确。

其一，确定受贿数额时，应当将国家工作人员持股期间实际收取的分红计入收益部分。例如人民法院案例库收录的“兰某发受贿案”：兰某发以妻子的名义出资5万元认购行贿人公司5万股原始股。公司上市后，兰某发陆续出售股份获利508.5万元，其间还获取分红2.16万元。法院裁判以兰某发实际获利（售股所得508.5万元﹢分红2.16万元-股本金5万元=505.66万元）认定受贿数额。

其二，关于股票股份交易缴纳的税费，如果由受贿人实际缴纳、承担，考虑到《解释二》明确地将“实际获利”认定为受贿数额，故对该费用可相应地予以扣减；如果税费由行贿人承担，则一般应计入受贿数额。

其三，如果案发时涉案股票股权的市场价格低于国家工作人员的实际支付价格，意味着预期收益没有实现，国家工作人员没有实际获利，则不具备“预期收益得以实现”的条件，故不宜适用该规则。没有实际获利的案件，原则上丧失了成立受贿罪的事实基础，所以，那种主张对此情形认定为受贿未遂的观点，本文认为不可取。

2.案发时尚未实际获利的数额认定

对于案发时尚未将股票股权转让套现的情形，虽然行为人没有实际获利，但预期收益仍客观存在，故《解释二》规定，“一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定”。“尚未实际获利”主要包括三种情形：（1）获取股票股权后公司未能成功上市；（2）公司虽然上市，但行为人尚未将股票股权出售套现就案发被查；（3）购入的股票上市后“破发”或者价格发生波动，低于购入价格。在第三种情形中，国家工作人员没有实际获利，预期收益未能实现，根据前文所述，不适用新规则。这里需要重点关注前两种情形。

对于第一种情况，公司虽然未能成功上市，但涉案股票股权仍具有一定价值，故可按照股票股权在案发时的市场价格与行为人实际支付价格的溢价认定受贿数额。如果系无偿收受的“干股”，则可以直接按照股票股权在案发时的市场价格认定受贿数额（此时的支付对价为0）。当然，由于公司还未上市，股票股权不能正常市场流通，此时可能没有明确的市场价格，故通常需要通过价格认定等程序来确定。

第二种情形在实践中相对更为常见。行为人持有股票股权期间因各种原因尚未转让套现即被查获，对此如何认定受贿数额，实践及理论上均存在较大争议，有按照股票发行价格认定、上市首日价格认定、解禁日价格认定、解禁后最低价格认定、平均价格认定、案发时价格认定等多种做法和主张。这些计算方式均有一定道理，同时也各自存在不足。从实际看，由于股票市场价格处于波动状态，以何种价格基点计算数额，有时差异非常大。《解释二》在“全面总结司法经验”的基础上，将受贿数额计算的时间节点确定为“案发时”，而不再具体区分涉案股票股权未能套现所处的具体环节，这样方便实务操作。这里的“案发时”是指监察机关对涉嫌职务犯罪的国家工作人员“立案调查时”，在具体操作上，涉案股票价值一般以立案调查前一日的收盘价作为计算依据。如果涉案股票、股权的市场价格不明或者存在争议的，可以立案调查前一日作为基准日通过价格认定等方式加以确定。

值得注意的是，按照案发时计算股票股权的预期收益，数额容易走高，且受制于案发时点的不同而呈现出差异性，故对于预期收益型受贿犯罪，应当注意通过量刑情节的运用，促成个案裁判的公正。对于受贿数额认定明显偏高的案件，要综合考虑被告人的主观恶性、行为方式、客观危害、实际获利、退赃退赔等情况，在量刑时予以适当调整，切实做到罪责刑相适应。（于同志）

（人民法院报）