五一前非国家工作人员职务侵占300万元，判十年还是三年以上？

本文作者：傅庆涛

2026年4月10日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）发布以来，学术界、实务界关于该《解释（二）》的讨论如火如荼。尤其是，对于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的量刑标准，与国家工作人员受贿罪、贪污罪看齐，在业界引起巨大反响。那么，对于2026年5月1日之前非国家工作人员受贿、职务侵占300万元的，到底应判十年还是三年以上？

从旧兼从轻是刑法关于溯及力问题的基本准则。对于上述行为，大多数人认为应依旧法规定判处三年以上徒刑，但也有部分司法人员认为应依新规判处十年。笔者作为“吃瓜群众”，一直虚心学习、观摩良久，最终决定对2026年5月1日前非国家工作人员受贿、职务侵占行为的量刑，从法律规定、法官心理等方面展开剖析，以启发自己对于该问题的理解与辩护。

一、实务杂音与从旧兼从轻原则的理解

根据《刑法》第一百六十三条、第二百七十一条，构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的，要区分“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三档。对此，2016年以来都依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《解释》）第十一条的规定，“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪对应数额标准的二倍、五倍执行。即，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”起点为6万元，“数额巨大”起点为100万元，但对“数额特别巨大”的起点则没有进行明确。

2026年《解释（二）》第八条推翻了2016年《解释》的规定，明确非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑标准，分别参照受贿罪、贪污罪的定罪量刑标准执行。也就是说，非国家工作人员利用职务便利受贿、侵占的，与国家工作人员受贿、贪污同罚。在此，姑且不论这一规定是否合法合理，也不论证“参照”与“按照”的区别，但一个显而易见的后果是，短期内可能造成民营企业家恐慌，实践中已有相关问题浮现，目前中央层面并没有进一步的声音。

根据《刑法》第十二条规定，法不溯及既往，从旧兼从轻是刑法关于溯及力的基本准则。应当明确，这一规定包括两个方面：（1）如何理解“从旧”？从旧兼从轻首先是“从旧”，对于新法实施前的行为，只能以行为当时的法律进行规范，所以适用旧法是基本原则。旧法规定不是犯罪、新法规定为犯罪的，适用旧法；新旧法规定皆为犯罪，但旧法规定更轻的，适用旧法。（2）如何理解“兼从轻”？在旧法规定更重、新法规定更轻的情况下，对于新法实施之前的行为从轻适用新法，即“兼从轻”。也就是说，对于旧法规定不是犯罪、新法规定为犯罪，或者旧法规定更轻、新法规定更重的，显然应当排斥新法的适用。

对此，不独刑法有规定，相关司法解释的适用也有明确规则。2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

显然，对于非国家工作人员受贿、职务侵占罪的处理，2026年5月1日前已有2016年《解释》进行规制，该解释虽然没有规定“数额特别巨大”，但不等于没有司法解释。相反，实践中各省市纷纷借鉴2016年《解释》的倍数做法，将1000万元甚至1500万元作为非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额特别巨大”起点。因此，对于2026年5月1日前的行为，适用《解释（二）》对犯罪嫌疑人、被告人不是“有利”，而是极其不利。

二、《解释（二）》实施后的法官量刑心理

法官量刑时要考虑很多因素，比如当前的刑事司法政策、上级法院的意见、本院同类型案件的既有裁判。在符合宽严相济、从重从快等刑事政策的前提下，量刑相对均衡是法官追求的目标，之前职务侵占300万元判处六年，后面的职务侵占350万元如果只判处五年，就必须有合理解释进行说明，否则就可能被质疑办关系案、人情案，甚至可能成为终身追责制度下埋下的一颗雷。

在多被告人犯罪案件中，法官对同案犯之间的量刑均衡会更加谨慎，这也是多被告人案件中量刑幅度往往更小的原因。所以，要说服法官从轻量刑，就要拿出足以信服、能摆上桌面的理由，比如法定或酌定从宽处罚的具体情节，以及能够体现认罪悔过态度的具体表现。再比如，仅仅说被告人家庭困难、身患疾病就很难打动法官，要拿出证据证实困难到什么程度，有无卧病在床的人需要照顾，是否唯一赡养人，是否享受低保等。

一个经验的判断是，即使基于完全相同的量刑因素，不同法官对同一被告人的量刑也会不同，法官由于个人经历、阅历、性别的差异，可能有不同的量刑考虑，这也是合议庭、专业法官会议出现争执的原因之一。甚至于，公诉人在法庭上的态度，被告人偶然说的一句话，律师一个微小的举动，都可能会影响某一位合议庭成员的倾向。与被告人经历、生长环境相近的法官，会自然地感同身受，更容易在量刑上手下留情。相反，一个从小缺乏父母关爱的法官，就可能对极不负责任的被告人十分憎恶，从而在量刑上予以“照顾”。但即使知道合议庭成员的经历、喜好，这也不构成申请回避的法定事由。比如，在一个性侵案件中，不能以法官、检察官是女性为由申请回避，道理是一样的。

《解释（二）》出台后，对于非国家工作人员受贿、职务侵占来说，量刑变化是巨大的。同样是职务侵占300万元，在2026年5月1日前可能只判三五年，甚至可能缓刑；但2026年5月1日后，如果没有自首、立功、从犯等法定减轻处罚情节，即使全额退赃，也要判处十年。这一量刑上的重大转变，对法官来说也需要适应，为了避免断崖式的量刑变动，需要逐步地过渡到新的量刑幅度。所以，在刑事政策已然变化的情况下，不管最高法院、上级法院有无要求，法院领导、法官都会有与新法接轨的心理，反映在同样犯罪金额的量刑上，就可能从判处三年逐步提高到五六年、七八年。

刑事案件事关重大，社会更为关注，刑事法官普遍比较谨慎。与民商事法官相比，保守、不抱团是刑事法官的典型特征。刑事法官们各自埋头于卷宗和案件，办公氛围相对沉闷，同事之间很少一起娱乐。尤其在当前司法环境下，很多法官产生了“不求有功、但求无过”的心理。在上级没有明文规定的情况下，即使知道相关刑事政策、最高人民法院精神已变，也更愿意遵从当地法院的习惯做法处理。笔者当年赴京参加学习培训时，最高人民法院法官明确指出，对虚开增值税专用发票罪的量刑可参照骗取出口退税罪，即“数额巨大”的标准从50万元提高到250万元，但领导对课件、拍照提出质疑，待笔者辗转联系到讲课的相关法官，取得了当时尚未公开的电话答复，据此全市才改判了一批案件。

三、被告人的选择与律师辩护策略

2026年5月1日后，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪除了没有死刑外，量刑标准与受贿罪、贪污罪完全相同。这在一些案件中，就产生了数罪还是一罪的问题。例如，国有医院的科室主任，利用引入医疗器械、药物厂家的职务便利收受贿赂，可能构成受贿罪；利用处方权收受医药代表返点提成，则可能构成非国家工作人员受贿罪。由于两罪的量刑标准完全相同，单独或者合计犯罪金额在数额标准上下时，有时认定一个罪名更为有利，有时认定两个罪名更为有利。所以在未来的法庭上，可能会出现公诉机关指控一个罪名，律师辩护辩称两个罪名的“奇葩”局面。

这里，还有一个持续行为或者多行为跨《解释（二）》实施时间的问题。根据法律规定，多次受贿、侵占的应当累计计算犯罪金额，那么应适用2016年《解释》还是《解释（二）》？相关规定给出的解决办法是，累计计算与分段计算相结合：在累计达到的最高量刑幅度内，按照从旧兼从轻的原则择一适用；但分段计算中单处刑罚更高的，应以分段计算达到的量刑幅度为基准进行量刑。因此，这催生了行为持续、继续时间的割断问题。根据新旧解释的量刑幅度，有些案件无所谓时间割断，有些案件强调时间割断则有了意义。例如，行为人在2026年4月侵占200万元，5月后又侵占100万元，旧法下300万元可能仍属“数额巨大”（三年以上十年以下），新法下则属“数额特别巨大”（十年以上），此时可主张将前后段分开评价，争取在旧法幅度内从重，而非直接跳至十年以上。

对于上述种种问题，辩护律师的强大逻辑就有了用武之地。因为，辩护时机、技巧的选择，在很大程度上会影响案件最终量刑。笔者认为，在影响案件的量刑因素上，至少应注意以下几点：（1）同类型、同情形案件的判决，包括最高人民法院的典型案例，所在地区法院的同类案件判决，同案已决犯的判决等，重点关注最高人民法院提炼的案例要旨和相关判决理由。（2）法定、酌定量刑情节，在合理合法的范围内，尽可能挖掘犯罪的情节因素和罪后的态度因素。（3）适当打“感情牌”，根据具体案件和受众对象的不同，选择强调作案动因、犯罪时所处形势、判后的不利影响、家属态度等非法律规定因素，但注意切忌过度表达，且要真实可查，谨防引起他人反感。

综上，笔者作为一名“打酱油的”认为，对2026年5月1日之前实施的非国家工作人员受贿或职务侵占300万元的行为，应当坚持“从旧兼从轻”原则，适用2016年《解释》及各地关于“数额特别巨大”的标准。在旧法框架下，300万元通常属于“数额巨大”，对应法定刑期为三年以上十年以下有期徒刑，而非新法下的十年以上。辩护律师应当牢牢抓住行为时点这一关键事实，主动援引《刑法》第十二条及2001年司法解释效力问题的规定，同时搜集本地同类判例，避免司法机关不当适用新法。法律不因事后加重而惩罚先前行为——这不仅是一条规则，更是法治文明的底线。

傅庆涛，北京市京都律师事务所律师，京都刑委会走私犯罪辩护专业组长，青岛科技大学法学院兼职教授，哈尔滨工程大学法律硕士实践导师，系中国刑法学研究会会员，北京市文化娱乐法学会合规与风险管理委员会专业委员，《法治日报》律师专家库成员，西北政法大学法学硕士。

他曾在沿海某副省级城市中级人民法院工作近20年，主要从事走私、贪污贿赂、涉财涉税犯罪审判和财产执行、综合协调等工作，系原高级法官、首批员额法官，曾任中院刑二庭审判长、刑事综合组长。

入职京都所以来，他主要从事刑民执交叉案件、涉刑财产问题研究，专注于各类经济犯罪、职务犯罪、涉案财产辩护，办理了大量企业高管履职犯罪、公职人员犯罪、走私犯罪和财产执行等案件，多起案件被不起诉或撤销立案侦查。

工作期间，他出版著作《刑事涉财执行实务精要》（2024年法律出版社），参撰出版刑事审判工具书《刑法适用常见问题释疑》《刑事案件常见罪名认定证据规范》、刑事辩护教科书《刑事辩护教程》。在《当代法学》《人民法院报》《山东审判》《法治日报·法治周末》《北京律师》等报刊及新媒体公开发表（或获奖）专业文章数十篇，其中合同诈骗罪案例被最高人民法院收录为《刑事审判参考》指导性案例，多次应邀为法官、检察官、律师、法学研究生讲座授课。