制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的辩护思路探讨（一）

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个很重的罪名，刑法规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。实务中比较常见的是以视频数量或者违法所得来衡量刑期档次，视频文件数量达到20个，或者违法所得达到1万元，即构成本罪，当然还有很多其他形式的，如音频数量、文字类的、点击数等等，五倍以上就升档。金华刑事律师章福阳结合自身多年办理该类案件的经验，总结了如下辩护要点，供大家参考。

一、无罪辩护角度

刑事案件实务中无罪率不高，那为什么还要做无罪辩护呢？这类案件侦查机关前期往往是做了大量工作的，一旦对你采取强制措施，基础证据是有的，所以整体无罪很难，但即使这样，还是需要争取，如果证据存疑，到检察院争取到存疑不起诉还是可能的，即使无罪意见没有被采纳，很多也会在刑期和缓刑方面变相从轻减轻处理，虽然没有给你彻底无罪，但是对你生活也不会造成太大影响，办案人员内心也会想既然你做了，处理你肯定是没问题的，只不过证据上让你捡便宜了。无罪辩护的方向我常用的是从主观、证据等几个方面展开。

（一）主观方面辩护要点

无牟利目的，若行为人实施传播行为非为获取经济利益，而是出于个人兴趣、分享等非牟利动机，则不构成本罪，当然往往会构成刑期较轻的传播淫秽物品罪。刑事审判参考第1444号周某传播淫秽物品案中法院认为“行为人在个人网站或者微信群内传播淫秽物品，其目的只是为了增加关注度，从而为销售合法产品创造商机。其既没有让被传播者支付信息费，也没有通过网站本身或者微信群做广告赚取广告费，不能认定为传播淫秽物品牟利罪中的‘牟利’情节，只构成传播淫秽物品罪”。同时，若行为人可以证明对传播物品的淫秽性没有认知，或存在误解，也可以可主张缺乏主观故意，当然在传播淫秽物品罪中该意见也同样适用。

（二）证据不足之辩

互联网时代，很少能看到通过光盘、U盘等形式线下传播贩卖淫秽物品，除十几年前执业初期能碰到外，后续接触的几乎都是通过网站、微信QQ或其他即时聊天软件传播，具有隐蔽性，因此侦查机关收集的证据往往以电子证据如手机取证数据、聊天记录和买卖双方的口供为主，如果供述存在刑讯逼供、诱供，或电子证据被篡改或者不完整，可考虑排除。

同时，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪关键证据之一就是淫秽物品审查鉴定书。新闻出版署、公安部联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》明确规定，鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名具有专业知识，熟悉鉴定标准，办事公正，坚持原则，作风正派的同志负责审查鉴定，审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审查鉴定书》，鉴定结论必须准确、简明，由两名以上鉴定人员签字，并加盖“淫秽物品审查鉴定专用章”。很多侦查机关在提取检材以及鉴定时未按照规范操作，比如固定视频证据时无见证人、单人负责，或仅有一名鉴定人，导致鉴定报告不能作为定案依据，而很多类似案件的视频来自于网站，并非嫌疑人所管理控制，无法确认目前网站数据是否有篡改更新，导致检材的同一性存在问题，即使事后重新制作，也无法确保新下载的视频与原视频是否同一。

基于上述因素，如果通过退查仍然无法做到证据确实充分的，检察院应当做出存疑不起诉决定。

（三）其他无罪方向

其实在辩护时还存在很多因素，要根据案件的具体情况具体分析，每个案件均有自己的特殊性。如经过辩护调整后，未达到该罪的追诉标准，如视频数量不足20个，获利不足一万，也不符合其他立案标准；或者证据无法形成完整链条，或存在矛盾，导致无法排除合理怀疑；若侦查过程中存在刑讯逼供、威胁等非法取证行为，经排除非法证据后仍无法定罪，这些都可能导致无罪。若传播内容属于医学科普、艺术创作等合法范畴，对象属于非淫秽物品，即使包含少量色情元素，也不应认定为犯罪。等等。

二、罪轻辩护角度

罪轻辩护对案件的影响也十分大，对于争取相对不起诉、缓刑至关重要，下次专门撰文和大家探讨。