持有施工资料原件及能清楚说明实际施工情况的人可佐证其实际施工

裁判要旨：

一、二审期间，姚文广提供了案涉工程施工质量全部验收材料的原件以及案涉项目工程施工过程中所产生的工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工过程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件，而一建公司、一建第九分公司称因发生农民工打砸抢事件，相关资料被抢夺，但其未提供证据证明。另外，姚文广的委托诉讼代理人、姚文广之子姚峰能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及相关资料内容，而一建公司、一建第九分公司对工程施工情况表述模糊。以上可为姚文广为案涉工程的实际施工人提供佐证。

姚文广、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

（2020）最高法民再176号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姚文广，男，1962年2月5日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。

委托诉讼代理人：姚峰,姚文广之子。

委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。

法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕海聂，广西鼎颂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区中华路79、81号京杭大厦B栋4楼。

负责人：丁合成，该分公司经理。

委托诉讼代理人：吕海聂，广西鼎颂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。

被申请人（一审被告）:百色市华盛房地产开发有限责任公司。住所地：广西壮族自治区百色市右江区东增路江南1号。

法定代表人：陆耀辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆军，广西公润律师事务所律师。

再审申请人姚文广因与被申请人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司（以下简称一建第九分公司）、百色市华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）桂民终214号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2019年12月9日作出（2019）最高法民申5312号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。姚文广的委托诉讼代理人熊定中、姚峰，一建公司、一建第九分公司的委托诉讼代理人吕海聂、周健，华盛公司的委托诉讼代理人陆军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院再审认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，根据当事人再审阶段的诉辩主张,本案再审审理的焦点问题是：姚文广是否为案涉工程的实际施工人；姚文广主张的工程款及利息、停工损失是否应当得到支持；华盛公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。

（一）姚文广是否为案涉工程的实际施工人

2012年10月25日，一建公司与华盛公司签订《建设工程施工协议书》，将案涉项目发包给一建公司承包施工。2014年7月9日，一建第九分公司与姚文广签订《责任书》，约定姚文广作为案涉项目的直接承包人，对项目负全部经济责任，一建第九分公司扣留管理费6.5%。经查，《建设工程施工协议书》和《责任书》在工程名称、工程地点、合同工期、工程造价方面的约定均相一致，可初步证明一建公司将全部案涉工程，而非部分案涉工程交由姚文广承包施工。一建公司、一建第九分公司主张，因姚文广未按照《责任书》约定筹集项目所需资金，也未以自己的名义对外签订合同，案涉工程的人工、主要材料的采购均由一建公司、一建第九分公司与供应方签订合同并付款，《责任书》并未实际履行。

判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。一建公司、一建第九分公司主张其自行组织实施并完成案涉工程的施工管理、停工、协调、结算，并举证证明其与元都劳务公司、中意混凝土公司、筑巢物资公司签订合同，分别支付了210万元劳务费、512万元混凝土款和971万**材款、违约金等。经查，案涉工程于2015年3月1日停工，而一建公司、一建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后。

根据建设工程施工需要前期大量投资的常识判断，在案涉项目停工前应当存在大量支出，该事实与姚文广关于案涉项目停工之后，一建公司、一建第九分公司因作为合同签订主体，因涉诉才支付材料款、工程款的主张相印证，且一建公司、一建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。

从案涉工程的实际支出情况看：在工程劳务方面，1707号判决查明，姚文广以一建公司的名义与张东水签订了《建筑施工劳务分包合同》，将案涉工程的部分劳务分包给张东水，并与张东水作为劳务队签订了结算单。在工程材料方面，姚文广向供货商中意混凝土公司支付混凝土款250760元，该款项在一建第九分公司与中意混凝土公司签订的《债务处理协议》中予以确认；姚文广向供货商筑巢物资公司支付100万元，该款项在一建公司、一建第九分公司与筑巢物资公司签订的《调解协议》中予以确认。本案再审期间，姚文广还提交了其与李良、蔡正刚2019年签署的《结算协议书》，确认姚文广尚欠的土石方款801680元。如姚文广不是案涉工程的实际施工人，其无理由为案涉工程支付上述款项。

一建公司、一建第九分公司辩称1707号案所涉劳务部分仅为案涉工程项目的一项分包工程，不能证明姚文广为案涉项目的实际施工人，但对姚文广除劳务费之外的支出，一建公司、一建第九分公司未提出反驳证据。值得注意的是，一、二审期间，姚文广提供了案涉工程施工质量全部验收材料的原件以及案涉项目工程施工过程中所产生的工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工过程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件，而一建公司、一建第九分公司称因发生农民工打砸抢事件，相关资料被抢夺，但其未提供证据证明。

另外，姚文广的委托诉讼代理人、姚文广之子姚峰能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及相关资料内容，而一建公司、一建第九分公司对工程施工情况表述模糊。以上可为姚文广为案涉工程的实际施工人提供佐证。

建设工程施工合同纠纷案件中，普遍存在实际施工人以违法违规或者不规范的形式对外签订合同及付款的情形,致使实际施工人支出的款项无法准确查明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”

综合考虑各方当事人提交的证据并结合案件相关事实,根据高度盖然性的证明标准来看，尽管姚文广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于一建公司、一建第九分公司提供的证据。在一建公司、一建第九分公司无证据证明案涉工程系其自行组织施工以及本案还有其他实际施工人的情况下，姚文广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。综上，一审判决认定姚文广为案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。……

审判长　　江显和

审判员　　黄西武

审判员　　肖　芳

二〇二〇年十二月十四日

书记员陈佳颖