简析以股权转让方式间接获取土地使用权是否构成土地转让

【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海律所】

（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）

引 言

在地产开发与企业并购领域，以股权收购方式间接获取土地使用权的交易模式日益普遍，其法律定性争议也成为司法实践中的焦点问题。核心分歧在于：此类交易究竟是合法的股权流转行为，还是规避土地管理法规的变相土地转让？这一争议的本质，是股权与土地使用权两种权利属性的法律边界厘清。从法律规范来看，股权转让受《公司法》调整，核心是股东权利的变更；土地使用权转让则受《土地管理法》《城市房地产管理法》规制，以权利主体变更为核心特征。司法实践中，既有认定不构成土地转让的生效裁判，也存在因“名为股权、实为土地转让”被否定效力的案例，实务中有一定的争议。本文立足法律规范与典型判例，从权利属性关联、效力认定、实践边界三个维度展开分析，旨在明确此类交易的法律定性标准，为市场主体合规操作与司法实践提供参考。

一、以股权转让方式间接获取土地使用权不等同于土地使用权的直接转让

（一）股权转让与土地使用权转让的关联性分析

股权转让与土地转让的关联本质，是公司股权变动对土地使用权益的间接影响。当目标公司核心资产为土地使用权时，股权交易虽不直接改变土地使用权的法定主体，但会导致土地实际控制权与收益权的转移。对于“合法间接流转”与“非法变相转让”的区分直接回应了以股权转让方式获取土地使用权是否构成土地使用权的直接转让这一问题。

就股权转让而言，土地使用权作为公司非货币出资财产，其价值已融入股权价值，股权转让自然包含对土地权益的间接处分，符合《公司法》第四十八条关于非货币财产出资的规定。股权转让的直接后果是产生新的土地使用权实际控制方，并不会直接导致土地使用权主体的变化。以股权转让方式取得土地使用权的交易模式并不涉及土地转让，这种模式实际上是一种间接流转，并不违反法律规定。并且，(2018)最高法民终199号判决指出，股东变更属于公司内部治理范畴，与土地使用权转让无直接关联。

就土地使用权转让而言，土地使用权作为公司非货币出资财产，对于土地使用权的转让属于资产转让，会导致土地使用权登记主体直接变更，应当履行权属变更登记手续，同时需支付土地出让金、完成法定开发投资（投资强度25%），严格按照《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律法规的要求执行。

股权自由转让原则与土地使用权转让限制的立法冲突，使得市场主体倾向于通过股权交易规避土地管理法规中的强制性要求（如《城市房地产管理法》第三十九条的开发投资比例限制），但需要注意“名为股权、实为土地转让”的边界。

（二）以股权转让方式获取土地使用权构罪问题探究

在主观层面，《刑事审判参考》第1451号指导案例明确，“仅因股权交易涉及土地权益就认定为非法转让土地使用权罪，违背法秩序统一性原理。但例外情形是，若通过股权转让逃避土地出让金、破坏土地用途管制，或多次倒卖土地牟利，可能突破合规边界，构成行政违法甚至刑事犯罪”。由此可见，主观上若不具备逃避土地出让金、破坏土地用途管制，或多次倒卖土地牟利等非法目的，通过股权转让方式成为土地使用权实际控制方这一交易模式原则上不构成犯罪。

在客观层面，非法转让、倒卖土地使用权罪要求扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，但是股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权依然属于公司，公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，不能直接将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让。

综上，构成非法转让、倒卖土地使用权罪既要具备“以牟利为目的”的主观要件，又要具备扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，将公司股权转让给他人，不违反法律、行政法规关于公司股权转让方面的强制性规定，且土地使用权权属没有发生变更，不宜认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

二、经典案例

最高人民法院(2012)民二终字第23号

兴嘉公司和金长润公司通过2006年3月31日签订的《股权转让及合作协议》以及2006年7月5日签订的《湖南兴荣投资有限公司股东股份转让协议》将兴荣公司30％的股权转让给泰邦公司。兴嘉公司和金长润公司通过2010年1月31日签订的《股权内部转让合同书》及其《补充协议》及2010年2月1日签订的《湖南兴荣投资有限公司股东股份转让协议》将兴荣公司另外的70％的股权转让给泰邦公司。

关于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条相关条款，最高院认为，两次股权转让后，虽然泰邦公司受让了兴荣公司100％的股权，但因金长润公司、兴嘉公司、泰邦公司都不是浅水湾项目建设用地使用权的主体，浅水湾项目建设用地使用权并未因此发生流转，仍处于兴荣公司名下。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条有关“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上”的规定，明确规范的是转让房地产的行为而非公司股权转让行为，本案合同约定标的物及实际转让的标的物并非房地产而均是公司股权，故金长润公司、兴嘉公司关于应依据上述规定确认本案股权转合同条款无效的主张，法律依据不足，本院不予支持。

关于“以股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权的非法目的”的再审理由，最高院认为，泰邦公司持有兴荣公司100％的股权后，其与兴荣公司仍属两个相互独立的民事主体，不能以泰邦公司受让了兴荣公司100％的股权，就当然认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，进而以该行为目的非法为由，否定股权转让合同的效力。金长润公司、兴嘉公司关于本案合同系以股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权的非法目的，依法应当认定无效的申请再审事由，没有事实和法律依据，应当不予支持。

(2016)最高法民终222号

2010年4月，营口恒岐房地产开发有限公司（以下简称恒岐公司）与沙建武签订了《公司股权转让合同书》，约定恒岐公司与周盈岐将全部股权让与沙建武，并将案涉土地使用权转让给沙建武。在合同履行过程中，沙建武依约支付第一笔转让对价之后，周盈岐并未将土地使用权相关资料的原件交给沙建武，且周盈岐后续因此次股权转让被认定构成非法倒卖土地使用权罪并追究刑事责任。沙建武去世之后，其法定继承人起诉请求解除上述股权转让合同，并要求周盈岐及恒岐公司返还股权转让款本金及利息，周盈岐及恒岐公司提起反诉，请求确认《公司股权转让合同》无效。

最高院认为，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。

最高人民法院入库案例（入库编号：2023-03-1-173-001）

（2018）赣0191刑初3号、（2018）赣01刑终字第685号

2009年12月，江西省某联合会（以下简称省某联）为运作某项目，以下属单位江西某研究院（以下简称省某研究院）的名义与中国某地产开发有限公司（以下简称某地产公司）合资成立江西某文化产业发展有限公司（后变更为南昌某文化产业发展有限公司，以下简称某文化公司），注册资本1000万元，其中省某研究院出资200万元占20%股份，某地产公司出资800万元占80%股份。2010年10月，某地产公司与省某联就项目开发事宜产生分歧，遂决定退出。经过商谈，最终确定由周某、魏某等人以某公司名义收购某地产公司所占某文化公司80%的股份，同时退回省某研究院200万元投资款，但省某研究院仍然保留20%的股份（后退出）。

2011年12月12日，某文化公司与周某、魏某签订协议，约定某文化公司出资组建南昌某陶艺村公司、影视村公司、民俗村公司，委托周某、魏某代为持有上述三家公司股权，代为行使某文化公司在上述三家公司中相关股东权利及法人权利。江西省新建县国土资源局于2011年11月24日发布公告，决定在同年的12月14日至12月23日挂牌出让2011G031地块，土地性质为文化设施及配套商业服务设施用地，面积为1017.9795亩，挂牌起始价为22万元/亩。经报批，国有土地使用权证颁发给了民俗村公司、影视村公司和陶艺村公司。

此后，政府部门在某项目所属地块上引进某集团建设文化旅游城项目，要求某文化公司进行土地转换。周某、魏某代表某文化公司分别于2012年12月26日、28日、2013年3月22日，与某泰投资集团有限公司（以下简称某泰公司）签订股权转让协议，以总价6.36亿元的价格转让了陶艺村公司、民俗村公司、影视村公司的股权。2013年5月21日，南昌市红谷滩新区管委会与陶艺村公司、民俗村公司、影视村公司的新股东某泰公司签订了国有建设用地使用权等值置换协议书，在收回该三家公司国有土地使用权的同时，将其置换到红谷滩新区凤凰洲HGT101-C04、C05、C07、C08四宗地块。

法院认为，在主观方面，周某、魏某、曾某某的某文化公司通过公开竞拍程序取得了新建县2011G031地块的国有土地使用权，但因政府部门的介入，收回了该地块的国有土地使用权，致使某项目在客观上无法继续进行，结合某文化公司前期与省某联的联合运作、设计规划、公开竞拍以及政府收回国有土地使用权的介入因素等情况，证明周某具有非法转让、倒卖土地的主观故意的证据不足；在客观方面，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司虽然在工商行政管理部门将股东由周某、魏某变更为某泰公司及其员工，但股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权依然属于上述三家公司，公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。

三、律师观点

（一）以股权转让方式间接取得土地所有权符合法律规定

以股权转让视角来看，《中华人民共和国公司法》第八十四条第一款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。”《中华人民共和国公司法》第四十八条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”根据该条规定，土地使用权是可以作为出资对价的，采用转让股权的方式转让出资物并不违反法律规定。

以物权转让视角来看，通过股权转让获取土地使用权的核心在于通过股权转让成为公司土地资产的实际控制方，股权转让后，土地使用权的主体并不会发生变化，股权转让后，新的股东进入公司，但土地使用权人仍然为公司，主体具备同一性，即物权从始至终未发生变化，不存在违反土地流转等法律法规的可能性。

（二）股权转让方式获取土地使用权并非土地使用权的转让，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪

通过股权转让方式获取土地使用权的本质是通过股权转让的方式成为土地这一资产的实际控制方，因土地使用权的主体始终未发生变化，并不能认定该情形构成土地流转，更不必说转让、倒卖。将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让没有法律依据，通过股权转让这一方式成为土地资产的实际控制方这一交易模式并不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的客观要件，因此不能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

但如果股权转让行为被认为有通过股权转让方式逃避土地出让金、破坏土地用途管制，或多次倒卖土地牟利等非法目的，可能会突破合规边界，被认定为“名为股权转让，实为土地转让”，进而构成行政违法甚至刑事犯罪。

作者介绍

祁煊杰 律师

北京市京师（郑州）律师事务所

政府法律顾问事务部

中共党员，法律硕士。

执业领域:政府法律顾问、企业法律顾问、民商事诉讼等。