商业秘密刑事保护实务指引（四）：司法鉴定的运用与审查要点

本文作者：王馨仝、汤絮

商业秘密刑事案件的显著特点在于技术问题与法律问题高度交织，不同案件所涉及的技术内容往往呈现出明显的个案化、专业化乃至行业前沿化特征，由于相关技术判断超出一般司法认知范围，仅凭司法机关办案人员或律师自身的知识储备通常难以对涉案技术问题作出准确、全面的判断，因而有必要引入具备相应专业能力的第三方鉴定机构，对案件所涉技术问题进行专业化分析，为司法机关查明案件事实、正确适用法律提供必要的技术支撑。

实践中，侵犯商业秘密类案件的司法鉴定尤其集中于非公知性鉴定与同一性鉴定两个方面：非公知性鉴定，系对权利人主张的涉案信息是否“不为公众所知悉”进行专业判断，该要件直接关系商业秘密是否成立，缺乏秘密性的技术信息自然不可能成为受法律保护的商业秘密。同一性鉴定，则是通过对比分析权利人主张保护的信息与被控侵权人实际使用的信息，判断二者是否相同或者构成实质性相同，从而为认定是否存在侵权行为提供技术依据。

此外，在部分案件中，鉴定机构还会围绕权利人损失情况出具评估意见，相关鉴定结论往往直接影响案件是否达到刑事立案追诉标准，乃至法院对量刑幅度的判断。正因如此，对司法鉴定意见的程序合法性、技术方法的科学性以及结论的证明力进行严格审查，已成为商业秘密案件审理中不可回避的重要问题。

一、从权利人角度看秘密点如何主张

在商业秘密案件中，鉴定结论的形成在很大程度上取决于权利人对“秘密点”的主张方式。秘密点的主张是否清晰、具体、合理，直接影响非公知性鉴定与同一性鉴定的结论。从实务角度看，权利人在主张秘密点时通常需要重点考量以下因素：1.秘密点的表述是否清晰明确，是否能够指向具体、可识别的技术信息；2.该秘密点是否能够得到相应载体的支持，如技术文件、数据、实物等；3.秘密点所覆盖的技术范围是否适当，既避免过于抽象，也防止过度细化；4.该秘密点所对应的商业价值及潜在损失是否具有现实基础；5.秘密点在同一性鉴定中是否具备可比性；6.围绕秘密点主张所产生的鉴定成本与诉讼成本是否可控。

需要特别注意的是，非公知性鉴定中的秘密点主张，与同一性鉴定中的技术比对，在逻辑上存在此消彼长的关系。一方面，权利人在主张秘密点时披露的技术细节越充分，越有利于证明相关信息不为公众所知悉；但另一方面，技术细节越具体，其与被控侵权人使用的信息被认定为相同或实质相同的空间反而可能缩小。因此，权利人应在充分理解案件事实、技术路径与商业价值的基础上，对秘密点的内容与范围作出精准、克制的界定，以实现非公知性与同一性判断之间的合理平衡。

二、从抗辩视角审查鉴定意见

从抗辩视角看，对司法鉴定意见提出异议是侵犯商业秘密案件中一项常见的防御路径。鉴于商业秘密案件高度依赖技术判断，鉴定意见往往处于证据体系的核心位置，甚至在实践中对案件定性、定罪产生决定性影响。实践中，对鉴定意见的异议主要集中于以下几个方面：一是鉴定程序是否合法，包括鉴定机构是否具备法定资质、是否依法接受委托、鉴定人是否符合资格要求及是否存在应当回避而未回避的情形；二是检材取证及来源是否合法、规范，鉴定所依据的技术资料、样本是否存在取证程序违法、来源不明或真实性存疑的问题；三是鉴定依据是否充分、方法是否科学，尤其是在非公知性检索范围设定、同一性比对路径选择、技术特征拆解方式等关键环节，是否存在明显偏差或方法论缺陷；四是鉴定结论本身是否具备逻辑自洽性，是否存在以推定代替论证、以结论倒推理由等不当情形。

在入库案例（2015）苏知刑终字第00012号汪某某侵犯商业秘密宣告无罪案中，江苏省高级人民法院即围绕鉴定意见的检材来源、鉴定结论的客观真实性以及损失鉴定的科学性，全面审查了相关鉴定意见的可采性。该案中，公诉机关主要依据工信部司法鉴定意见，认定涉案履带行走装置技术信息构成不为公众所知悉，并据此结合价格鉴证意见认定权利人损失已达到刑法规定的入罪标准。然而，二审法院指出，鉴定所依据的部分技术说明和技术图纸并未在此前鉴定中明确体现，且部分图纸标注的单位并非权利人自身，相关检材是否真实反映权利人技术信息本身即存在疑点。在未对检材与权利人产品实物进行充分对比勘验的情况下，仅凭权利人单方提供的技术资料即作出鉴定结论，难以排除合理怀疑。基于上述理由，法院对工信部司法鉴定中关于涉案技术信息“非公知性”的认定未予采信。

此外，二审法院对损失数额鉴定意见亦进行了严格审查。法院认为，盐城某鉴定机构在未掌握涉案履带总成完整图纸及配件清单的情况下，仅依据委托单位提供的参数对外询价，所形成的价格鉴证意见无法排除将动力系统等不属于涉案秘密点范围的利润一并计入的可能性。同时，从利润结构看，单一部件的利润率明显高于整机利润水平，亦不符合一般商业逻辑，其客观真实性存在重大疑问。鉴于损失鉴定结论存在上述疑点，法院最终认定现有证据不足以证明权利人损失数额达到刑法规定商业秘密犯罪50万元以上的入罪标准。

上述裁判例证表明，在商业秘密案件中司法鉴定意见并非当然具有决定性效力，无论是针对非公知性、同一性的技术鉴定，还是针对损失数额的价格、利润鉴定，均应严格审查鉴定材料的来源是否合法、是否真实反映权利人的技术信息，以及鉴定方法和计算基础是否客观、合理。辩护人通过对鉴定意见进行系统审查，不仅可能削弱其证明力，亦可能直接动摇案件事实认定的基础，从而对案件走向产生实质性影响。

三、从典型案例看不同技术领域鉴定意见的认定

在侵犯商业秘密案件中，不同技术领域的信息形态、可公开程度以及技术比对路径存在显著差异，相应地，司法鉴定在方法选择、论证重点及其可采性审查标准上也呈现出明显差别。因此，有必要结合典型裁判案例，从具体技术类型出发，梳理法院在审查鉴定意见时所关注的关键要点。

（一）机械装置类技术信息的鉴定审查

一般而言，机械装置要形成可受保护的技术秘密，不能仅停留在零部件的外在结构或组合关系层面，而应当包含无法通过一般观察、测绘或拆解手段直接获得的技术信息，这类信息通常体现为关键部件的尺寸公差、配合关系、技术参数、工艺流程、试验条件、技术改进要点等。正因如此，单纯围绕装置“结构”“位置”“配置关系”等进行描述的鉴定意见，往往难以满足非公知性认定的要求，这一点在司法实践中已有明确裁判立场。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第二项即指出，若相关信息仅涉及产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，且所属领域相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，人民法院可以认定该信息为公众所知悉。

在（2017）苏02刑终38号蒋光辉侵犯商业秘密罪案中，法院即对机械装置类鉴定意见的证明力进行了严格审查。该案中，鉴定意见在归纳秘点1、2时，主要围绕“可离合移动副”的往复直线运动、“摆动油缸”的摆动幅度，以及尾气进出装置的运行过程等现象性特征展开描述，并辅以滤板与风机参数匹配的结论性判断。然而，鉴定意见并未进一步说明上述机械运动背后的具体技术方案，亦未涉及实现该功能所需的工艺原理、理论计算方法、实验数据、排放指标检测等核心技术内容。法院据此认为，该鉴定意见实际上只是对设备运行状态的表层描述，并未揭示任何具有秘密性的技术信息，相关内容完全可能通过对公开设备的观察和测试直接获得，因而不具备非公知性。基于上述理由，法院对该鉴定意见未予采信。

（二）技术图纸类技术信息的鉴定审查

在制造业及装备领域，技术图纸往往是技术秘密的重要载体。司法实践中，权利人既可以主张图纸所记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张其中特定技术信息构成技术秘密。只要权利人所主张的技术秘密内容能够通过图纸明确指向具体、可识别的技术方案，即可认定其秘密点主张具有明确性与可识别性。而在进入鉴定比对阶段后，司法判断的重点通常在于通过系统性分析，审查被控侵权人所使用的图纸是否与权利人图纸在整体结构及关键技术细节上呈现出高度一致性。

例如，在（2022）最高法知民终719号大连某吊具有限公司与大连某机电设备有限公司侵害技术秘密纠纷中，针对不正当获取行为的认定，法院即以鉴定比对结论为基础，对双方图纸进行了系统性审查。比对结果显示，双方提交的总图及各部件图在形状、样式、布局、尺寸、序号、技术参数、工艺要求等方面均一一对应，相关技术要求的文字内容、排列顺序等细节基本相同。同时，双方图纸中存在完全相同的编号错误及部件标注差错，属于在正常独立研发情形下难以偶然出现的一致性特征。在被控侵权人无法就图纸来源作出自行研发、反向工程等正当来源解释的情况下，法院据此认定其图纸系在不当获取权利人图纸的基础上修改形成。

该案表明，在以技术图纸为载体的技术秘密案件中，司法鉴定更加关注图纸整体结构的一致性、关键技术细节的重合程度等客观比对结果。图纸内容的高度雷同，尤其是错误特征的同步出现，通常构成判断相关技术信息是否来源一致的重要技术信号。

（三）计算机软件源代码类技术信息的鉴定审查

在涉及计算机软件的技术秘密或相关知识产权纠纷中，司法鉴定的核心问题通常集中于软件是否构成相同或实质性相似，而源代码的直接比对在实践中往往因取证、保密等原因难以实现，因而目标代码的比对结论在鉴定审查中具有重要意义。如何正确理解源代码与目标代码之间的对应关系，并据此判断软件同一性或实质相似性，是该类案件中技术裁判的关键所在。

在（2020）最高法知民终1477号北京威速科技有限公司与浙江互视科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷中，最高人民法院围绕源代码与目标代码的关系，明确了软件同一性鉴定的基本审查规则，该分析思路对商业秘密案件中软件类鉴定意见的审查同样具有重要参考价值。法院指出，在相同编译环境下，一个源程序只能转换成唯一对应的目标代码，而相同的目标代码在通常情形下亦来源于相同的源代码。相同的源代码可以通过不同编译环境生成不同的目标代码，因此目标代码不同不能简单等价于源代码不同；但反之，目标代码完全相同，原则上可以推定源代码相同。

基于上述技术原理，在被控侵权人未能提供合理反证的情况下，若双方软件的目标代码完全相同，应当认定相关计算机软件构成相同；或者目标代码达到实质性相同程度，且结合其他证据能够形成完整证明链条的情形下，亦可认定软件构成实质性相似。该案中，被告虽主张版本差异等抗辩理由，但未能提交可编译出涉案目标代码的源程序，亦无法合理解释目标代码结构高度一致的事实，法院据此认为相关鉴定意见结合其他证据已足以证明双方软件在整体结构和核心表达上构成实质性相似，从而确认侵权成立。

本文围绕商业秘密刑事案件中司法鉴定的运用与审查展开，系统梳理了秘密点主张的关键要点、抗辩视角下鉴定意见的审查路径，以及机械装置、技术图纸、计算机软件源代码等不同技术领域的鉴定特点。司法鉴定作为商业秘密案件中连接技术事实与法律适用的重要桥梁，直接影响案件事实认定的准确性与法律适用的公正性，各方主体均需在实践中予以高度重视，以确保技术事实的查明建立在客观、科学、可验证的基础之上。

下一篇，我们将继续围绕商业秘密刑事案件的实务难点，探讨侵犯商业秘密案件中的有效抗辩路径，以期为当事人构建完整、系统、可操作的辩护体系。

王馨仝，北京市京都律师事务所高级合伙人，曾在英国伦敦国际刑事、国际商事大律师事务所、黎巴嫩特别刑事法庭、塞拉利昂特别刑事法院、前南斯拉夫国际刑事法庭工作，最高人民检察院“控告申诉检察专家咨询库”特聘专家律师，最高人民检察院听证员，北京市律师协会涉外委员会副主任，北京市公益法和法律援助委员会副主任，北京市法学会犯罪学研究会会员，法制日报律师专家库律师，西北政法大学刑事辩护技能培训项目导师，曾作为北京市京都律师事务所代表参加司法部主办“涉外律师人才高级研修班”集训。著有《说服法庭：讼辩高手进阶指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辩护教程》涉外刑事案件的辩护一章，北京大学出版社，ISBN：9787301345009。

王律师具有丰富的国际和国内刑事诉讼经验，深耕重大复杂经济犯罪、涉外刑事诉讼、职务犯罪、互联网犯罪白领犯罪及企业合规业务领域，所代理的多起案件取得了良好的辩护效果。

汤絮，北京市京都律师事务所实习生，对外经济贸易大学法学院本科生。