⑨解除终止劳动合同法律风险防控

劳动法律、法规、司法解释在保护劳动者合法权益的同时，没有杀鸡取卵、竭泽而渔，而是赋予用人单位管理权利。但任何用人单位都有自己的主营业务，不可能将重点放在研究劳动法律法规上。同时劳动法律法规不同于其他法律法规，具有社会法性质，导致用人单位对劳动法律法规不了解甚至有所偏见。企业人力资源管理制度必须遵守国家劳动人事法律法规,以确保制度的合法性。合规作为企业的内在基因，渗透于企业的每一个细胞之中，是企业稳健发展的基石，有助于降低企业法律风险，维护企业声誉和形象，增强客户的信任，并提升企业的市场竞争力。而人力资源管理，是企业持续发展的核心驱动力，在招聘与选拔中，企业需精心挑选那些既符合法律法规要求，又具备卓越才能的员工。这些员工将成为企业宝贵的财富，为企业创造无限的价值。在员工的招聘、入职、在职和离职管理整个过程中，企业更应严格遵守相关劳动法律法规，确保员工的权益得到充分保障。2026年我们将发力于人力资源合规专项。

人力资源合规专项从入职到离职涉及面广、对从业人员的要求较高，与劳动合同类似，人社部门也会发布一些简单的劳动用工风险防控资料。青岛市人力资源和社会保障局内部也编写过《企业劳动用工法律风险防控手册》，本期微信公众号“劳动法专业律师”继续予以转发分享。友情提示：人社部门的立场决定不可能完全倾向用人单位，手册内容简单、不够全面，只是部分风险的框架，无法作为完整的人力资源合规专项。

《企业劳动用工法律风险防控手册》主要包含一、规章制度法律风险防控二、入职管理法律风险防控三、劳动合同管理法律风险防控四、劳动报酬法律风险防控五、考勤、考核等日常管理法律风险防控六、惩戒管理法律风险防控七、岗位管理法律风险防控八、灵活用工法律风险防控九、解除终止劳动合同法律风险防控十、社会保险管理法律风险防控十一、劳动争议处理法律风险防控等内容。

一、协商解除劳动合同风险点1.未签订书面协商解除协议

风险提示：协商解除劳动合同的，用人单位和劳动者均可提出动议。用人单位提出动议的，需要支付经济补偿金；劳动者提出动议的，则无须支付经济补偿金。协商解除劳动合同后，如果未签订书面协商解除协议，一旦劳动者反悔，或不承认协商事实，则用人单位面临违法解除劳动合同支付赔偿金的风险。

法律依据：《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

2.没有保留员工提出协商解除的书面证据

风险提示：虽然协商解除劳动合同是双方合意的结果，但由谁主动提出解除劳动合同则决定了用人单位是否需要支付经济补偿金。没有保留员工提出协商解除的书面证据，面临支付经济补偿金风险。因此证据的形式是至关重要的，目前，很多企业提倡“无纸化”办公，最大限度的减少纸面文字的使用，辞职申请也不例外，职工通过口头、QQ、微信、邮箱等方式提出申请即可。这些方式虽然便捷，但不易保存且证明力低，日后双方产生争议，用人单位会面临提供的证据不被采纳的风险。

法律依据：《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

3.解除协议存在无效情形

风险提示：签订解除协议时，如果存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，协议无效；存在重大误解或者显失公平的，当事人可以请求撤销协议，从而使协议归于无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

二、劳动者单方解除劳动合同风险点1.未对擅自离职行为及时处理

风险提示：对于劳动者不辞而别的处理，很多单位的做法是在规章制度里规定，视为劳动者自动离职或劳动合同自动解除，这种规定不符合法律要求。在劳动者擅自离职情形下，法律不认可劳动合同自然解除，擅自离职本质上是旷工行为，用人单位应根据规章制度及时处理，否则，劳动关系一直持续。

法律依据：《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

2.存在《劳动合同法》38条规定的违法情形致劳动者被迫辞职

风险提示：用人单位存在《劳动合同法》38条规定的情形，劳动者可以提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。

法律依据：《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

三、用人单位单方解除终止劳动合同风险点1.以劳动者存在过错为由解除劳动合同缺乏实体依据

风险提示：用人单位对解除劳动者劳动合同的实体及程序合法性负完全的举证责任。如果不能从实体上证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，将承担违法解除的赔偿责任。

法律依据：《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法> 若干问题的意见》２９．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。（现行刑法第三十七条）

《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

2.缺乏员工不胜任工作的证据

风险提示：以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除劳动合同，需有充足的证据证明员工不胜任工作。如果缺乏证明员工不胜任工作的证据，解除劳动合同将不会得到支持，面临违法解除风险。

法律依据：《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3.未给予劳动者改正、提供培训、调岗或协商机会直接解除劳动合同

风险提示：有些特殊情况下，法律规定用人单位须在给予劳动者改正、培训、调岗或协商机会后，仍无法履行劳动合同的才可以解除劳动合同，如果用人单位违反了这些法律义务，仍将构成违法解除劳动合同。

法律依据：《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

4.用人单位单方解除劳动合同程序违法

风险提示：解除劳动合同的合法性包括两个方面，一是实体合法性，二是程序合法性。实体合法，但程序违法仍然构成违法解除劳动合同，同样面临承担支付赔偿金的风险。

法律依据：《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

法律实践中，将解除劳动合同通知书合法送达到劳动者也视为一项解除程序。

5.经济裁员未遵照法定程序

风险提示：企业裁员之前必须履行法定程序，即“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告”，否则裁员行为违法，面临承担违法解除劳动合同的法律风险。

法律依据：《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

6.将客观经济情况误认定为客观情况

风险提示：劳动法中客观情况与客观经济情况是不同概念，两者发生重大变化时，应对的方式不同，如将客观经济情况发生重大化认定为客观情况发生重大变化，并因此解除劳动合同，可能面临违法解除风险。

法律依据：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

《劳动合同法》第四十一条，客观经济情况：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

《企业经济性裁减人员规定》第二条，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。

7.未顺延劳动合同期限而终止到期劳动合同

风险提示：劳动合同到期时，劳动者具备法定顺延劳动合同期限情形的，劳动合同不能即时终止，应至法定顺延劳动合同期限情形消失后终止，否则将面临违法终止劳动合同的法律风险。

法律依据：《劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。

8.与符合订立无固定期限劳动合同的劳动者终止到期劳动合同

风险提示：劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法律条件，且劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位强行终止劳动合同，将面临违法终止劳动合同的法律风险。

法律依据：《劳动合同法》第十四条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

9.未及时出具解除、终止劳动合同证明书

风险提示：解除或终止劳动合同时，不及时出具解除、终止劳动合同证明书，会影响劳动者再就业或享受失业待遇的权利，面临赔偿劳动者经济损失的风险。

法律依据：《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解决方案：依法解除或终止劳动后，按规定办理解除终止手续，如有其他争议，应通过法律程序解决，不应扣押档案或拒绝办理解除终止劳动合同手续。

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