周美华：高价值诉讼案件中的关键决策与博弈逻辑

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北京三聚阳光知识产权服务集团有限公司法律业务总监周美华以《高价值诉讼案件中的关键决策与博弈逻辑》为题，从诉讼案件中的律师角度出发，分析高价值诉讼案件的博弈逻辑，以及关键决策的取舍。

北京三聚阳光知识产权服务集团有限公司法律业务总监周美华

以下为演讲实录：
周美华：各位同仁，大家下午好。今天我探讨两个问题：一是高价值诉讼当中法律或权利解释的博弈，二是高价值诉讼中程序以及实体控制的博弈。从实战案例来出发，希望能给大家带来一些启迪。
一、高价值诉讼中的法律或权利解释博弈
我认为高价值诉讼案件中作用最大的是律师。很多情况下法律或权利解释是决定案件胜诉的关键一环，而律师最重要的工作就在于利用法律赋予的解释方法，并结合案件事实，辅助审判者对法律或专利权进行正确解释。
第一个博弈，商业利用条款含义。举一个集成电路布图设计的案件，涉及到集成电路布图设计的撤销程序，该案件入选2024年国家知识产权局专利复审无效十大案例。我们是代理集成电路布图设计的专有权人，该案子在审理后，国家知识产权局做出了维持集成电路布图设计有效决定。
该案中，律师是如何利用相关博弈逻辑辅助审判者对相关法律进行解释而做出有利于我们的认定呢？该案最核心的博弈在于商业利用条款的含义。《集成电路布图设计保护条例》第17条明确规定了，在商业利用之日起两年内要向国务院知识产权行政部门提出集成电路布图登记，超过两年不予以登记。《集成电路布图设计保护条例》第2条第五项也进一步规定了，商业利用是指为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的集成电路布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的行为。
本案撤销过程中，撤销意见提出人主张一个重要证据：专有权人在申请日两年前的2016年，就对该产品（GLF71301）进行了商业利用，商业利用的具体方式是指以其他方式提供受保护的布图设计以及相关产品。这里所指称的“其他方式”，是指撤销意见提出人认为专有权人在美国开了产品发布会，并提供了产品手册，这种行为代表着用户已经得知布图设计的状况。如果商业利用方式是“以其他方式提供”，本案的布图设计登记时间在首次商业利用的两年之后，就不应该再获得登记，该案的法律争议也由此而来。
对此，专有权人主张，“以其他方式提供”不包括“发布”行为，并多角度进行法律解释。首先从文义解释角度，关键在于对“提供”一词的理解，是实际提供，还是提供可能性。我们认为是真实、实际提供，而不是一种提供的可能性。从体系解释的角度看，“以其他方式提供”其实与进口和销售为并列的方式，所提供的程度与进口和销售一致。进口和销售均是实际引进或提供布图设计以及产品的行为，是真实的提供行为，所以从体系解释角度，“以其他方式提供”是一种真实、客观、已经提供的行为，而不是一种提供可能性。再从立法解释角度看，《条例》第 17 条之所以规定在商业利用两年之内提出登记申请的相关期限，在于鼓励布图设计权利人积极进行登记保护，并同时避免将已经投入市场多年的陈旧技术进行登记保护而阻碍创新。综合以上情况，对于“以其他方式提供”不能做过于扩大的理解。尤其在本案中，我们提供了大量证据向合议组解释证明：产品发布行为，并不等于真实的提供行为。从芯片产业链的产品发布，到真实产品的提供和获得，可能存在很长的时间差，在这个过程当中，做扩大理解就相当于缩短两年期限，对创新不利。最终结果是撤销意见，全面接纳我们的意见，维持有效。
第二个博弈，布图设计独创性的声明时间。法律没有强制规定在什么时间可以进行独创性声明。本案中，专有权人在布图设计申请登记程序中未提交独创性声明。在侵权诉讼程序中，首次提交独创性说明，声明本布图设计的独创性部分为1-12。该侵权诉讼发生在本案的撤销程序之前，到撤销程序中，我们发现独创性部分还包括13和14。在口头审理阶段，我们认为独创性的部分应该是1、4、5及1-5的整体，独创性6-9及14的整体，独创性10-13的整体。在这个过程中，撤销意见提出人主张：独创性声明自首次提出后就不能再进行变更和增加。专有权人则主张：撤销程序是确权程序，在确权程序中专有权人对其布图设计的独创性进行明确，是撤销程序的应有之义，在首次确权程序中提出的独创性声明不应该被限制，应该被考虑。
最终撤销决定在诚实原则和公平原则的基础上，对于独创性的提出时间进行进一步论述。总之，撤销决定意见认为，首次确权程序中提出独创性声明应该被考虑和接受。这个案子，可以看到律师在其中所发挥的作用。
再讲一个例子，Burton诉拼搏体育专利侵权案。该案涉及到法律前沿性问题，目前已经胜诉生效。涉案专利权利要求34保护包括滑雪板靴子、滑雪板固定器等，涉案专利权利要求22保护滑雪板靴子等。该案中，原告以权利要求34在上海知识产权法院对当事人发起诉讼。

本案原告主张基本体现了当下在司法实践中涉及多主体所实施的侵权行为的一些核心主张。原告主张的直接侵权问题，一方面是被告宣称自己的固定器可以和原告的雪鞋适配，则说明被告势必进行了雪鞋和固定器的兼容性测试，从而形成侵犯他人专利权行为。另一方面，原告认为，被告招募滑雪网红，滑雪网红所用的装备就是被告的固定器+原告的雪鞋。而滑雪网红的行为，是在被告拼搏公司的控制之下实施的，滑雪网红用被告的固定器+原告的鞋子进行滑雪的过程中，实际上属于产品再造，也实施了侵权行为。原告主张的间接侵权问题，一是被告招募滑雪网红，利用滑雪网红组装原告的雪鞋和被告的固定器，该行为属于间接侵权中的教唆、帮助行为；二，被告拼搏公司向雪具租赁店销售固定器，并积极诱导它的固定器要跟原告的雪鞋搭配，属于间接侵权中的教唆、帮助行为；三，被告将侵权方法固定在固定器中，消费者在购买固定器后按照固定器方法组装雪鞋，属于间接侵权中的教唆、帮助行为。
被诉产品是否构成直接侵权和间接侵权的观点博弈是怎样的，律师如何发挥作用。观点一普遍认为不构成直接侵权，因为被告没有生产雪鞋，没被全面覆盖。另外即便原告主张原告雪鞋和被告固定器的组合构成侵权，但是这个组合的过程是由消费者完成，不存在直接实施侵权行为的主体，所以不存在直接侵权行为，也不存在间接侵权行为。观点二认为不构成直接侵权，但构成间接侵权。因为被告没有生产雪鞋，没被全面覆盖，所以不构成直接侵权。构成间接侵权是因为被告在销售被诉产品固定器专用品的过程中，多次宣传能与原告的雪鞋组装在一起，存在教唆教唆、帮助消费者组合侵权产品的行为。观点三认为构成直接侵权，因为被告在测试过程中一定完成了被告的雪鞋和原告靴子搭配的过程。
观点林林总总，但我认为本案最核心的问题是两个观点博弈。
第一，专用品的法律解释，被告的固定器是否是用来实施侵权行为的专用品。我们做了很多相关查证，在国内外的司法实践中，尤其最高院的一些判决中，对于专用品的认定，一般是该物品对专利技术方案具备实质性作用，并且除了实施专利技术方案外不具有实质性的非侵权用途。在本案诉讼过程中，被告生产了自己的雪靴，所以被告生产销售的固定器不仅可以适配原告的雪靴，还可以适配被告的雪靴。所以，被诉产品能够和被告自主研发的雪靴组合使用，但两者组合之后不完全覆盖原告的组合产品专利，不构成侵权。又有一个问题，是否是专用品在判断时是否要考虑其他非侵权的实质性用途的产生时间？有观点认为，被告生产雪靴的时间是在诉讼过程中，这个时间生产雪靴是否带有主观因素。我们认为，应该根据客观情况判断，而不应该考虑时间节点在侵权发生之后还是之前。最后法院接纳了这个观点，认为虽然被告的雪靴产生时间在诉讼之后，但并不影响客观判断被告的固定器具有非侵权的实质性用途。
第二，这个案件是否适用默示许可，即被告是否可以基于默示许可自由使用原告雪鞋，从而进行不侵权抗辩。什么叫默示许可？从原告实施的行为看，消费者能够感受到我们去运用原告的雪鞋，这些是自由的，不附带任何条件的。本案为什么会涉及到默示许可的探讨，因为原告除了有固定器和靴子的组合专利之外，还有靴子的单独专利，专利权人向社会公众不单提供组合产品，也单独提供固定器产品，和单独提供靴子产品。消费者包括被告购买原告的雪靴产品后，就已经支付合理对价，针对原告单独的雪靴专利权适用权利用尽。并且原告单独提供自己的雪靴产品给消费者没有附带任何限制条件，基于此，消费者默认可以自由使用原告的雪靴，包括与被告固定器搭配。本案中，法院最终判定构成默示许可，被告不构成侵权。
二、高价值诉讼中的程序及实体控制博弈
举一个9500万元的案例，这个案件可以看到诉讼律师如何控制案件的实体及程序，最终取得预期的成果。
该案的难度在于原告提供了单方鉴定报告证明侵权，法院可能会基于审限压力采纳原告报告快速判决。这种情况下要采取什么策略？首先，单方鉴定报告在某种情况下可以定案，但也可以通过合理举证让其不可以定案，所以我们提供了效力等同的单方反制鉴定报告，以论证不侵权。由于原告、被告提供的两份报告具有同样效力，甚至被告的效力更高，法院会更谨慎地定案。其次，在这个过程中争取更多开庭机会，寻找现有技术抗辩证据。我们在多个平台采购大量产品进行鉴定，结果显示技术虽然获得授权，但实际上在专利申请前，已经有大量技术在市面上广泛使用。另外，我们还发现原告方产品在前销售证据。最终，该案件经法庭三次审理后，原告主动撤回诉讼。律师协助当事人的胜诉之道在某种情况下取决于律师是否能够娴熟的利用法律所赋予的权利，利用时间为当事人争取胜诉的空间。

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谢谢大家！
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）