受贿人“退物收钱”情形中受贿数额的认定

来源：职务犯罪审判指导第3辑

内容摘要:对收受行贿物后退还行贿人行为性质的认定，应当结合受贿人退还的主观目的和客观行为进行综合判断。如果受贿人因为受到组织函询或者其他原因欲减轻罪责而退还，则属于受贿既遂。如果受贿人为了获取更多金钱，将行贿人送给的物品退还，而后再收取行贿人金钱的，相当于用行贿物进行交易，属于二次受贿，且第二次受贿属于交易型受贿。该种情形下受贿数额为第一次贿赂物的价格加上交易物品的差额，且监察机关从行贿人处扣押的行贿物不能抵扣受贿人退赃金额。

关键词:受贿罪退还交易型受贿犯罪数额赃款追缴

【基本案情】

被告人陈某利用担任某省住建厅党组书记、厅长的职务便利，接受某投资集团有限公司法定代表人周某某请托，为某投资集团有限公司建筑业企业资质升级提供帮助。其间，为得到陈某的关照，2012年12月20日，周某某送给陈某100万元，陈某予以收受。2013年2月27日，周某某向陈某指定的某贸易公司转账328万元为陈某购买一块帕玛强尼牌手表。后陈某因对周某某送给其的帕玛强尼牌手表玩了两年多，不再喜欢；再者考虑到周某某知道这块手表的价值，且陈某认为将这块手表退给周某某之后可以向周某某要更多的钱，于是2015年1月，陈某将周某某出钱为其购买的帕玛强尼牌手表退给周某某。2015年2月17日，周某某送给陈某500万元现金。经价格认证，该手表退还周某某时市场价格为300万元。

案发后，监察机关周某某处扣押了帕玛强尼牌手表。

【争议问题】

(一)陈某收受周某某手表后，又将该表退还周某某以获取更多金钱，该行为属于退赃还是交易型受贿？陈某受贿数额如何认定？

(二)监察机关从周某某处扣押的手表能否折抵陈某的退赃款？

【问题解析】

本案中，陈某共有三笔受贿行为。第一次受贿100万元属于常规情形，没有争议。第二次收受价值328万元的手表，后又退还行贿人；第三次行贿人随后又送其500万元，该“一退一送”的行为如何认定，争议较大。

第一种观点认为，周某某向陈某指定的公司转账328万元为陈某购买帕玛强尼牌手表，但其在立案前主动退还，不构成受贿。其后又收受周某某500万元，构成受贿既遂。即陈某受贿的数额为600万元(100万元+500万元=600万元)，退赃金额亦为600万元，但是退还的手表应当从周某某处予以追缴。

第二种观点认为，周某某向陈某指定的公司账户转账328万元用于为陈某购买手表，陈某收受手表已构成受贿罪(既遂)。两年后，陈某将该手表(退还时价格为300万元)退给周某某，属于退赃。后周某某又送给陈某500万元，属于新的受贿事实，与退表行为无关。即陈某受贿的数额为928万元(100万元+328万元+500万元=928万元)。该观点认为，退表的行为属于退赃，不影响犯罪金额的认定，但可以作为陈某的量刑情节。因该表在行贿人处被扣押，故陈某的退赃金额可以予以扣减300万元。即陈某的退赃金额为628万元(100万元+328万元+500万元-300万元=628万元)。案涉手表应从周某某处追缴。

第三种观点认为，周某某向陈某指定的公司账户转账328万元为陈某支付购表款，虽然表象上陈某收受的是价格为328万元的手表，但实质上是收受周某某328万元，且受贿行为已经既遂。两年后，陈某以向周某某要更多钱为由，将该块手表交给周某某(退还时价格认定为300万元)，半个月左右周某某送给陈某500万元，属于“交易型”受贿。最后一次受贿数额应当以收受财物的数额与手表价格的差额计算，即200万元。综上，陈某收受周某某财物数额应当为628万元(100万元+328万元+500万元-300万元=628万元)。监察机关从周某某处扣押的手表不能折抵陈某退赃金额。

我们同意第三种观点。具体分析如下。

(一)行为人退还财物排除犯罪的判断

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号，以下简称《意见》)第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”受贿人退还财物的行为到底如何认定，是否能排除犯罪，应从主客观两方面判定。

1.主观上:是否有受贿的故意

受贿罪所保护的法益为公职人员职务行为的廉洁性。国家工作人员索取和收受他人财物的行为显然破坏了这种“廉洁性”。通常认为，无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。当行为人以收受财物为目的，或明示许诺或暗示愿意或已经实际利用自己职务上的便利为请托人谋取相关利益，只要实际收取财物，即达到犯罪既遂的状态。在收到该请托财物后，不管是退还给请托人还是上交相关单位，抑或用于慈善救助，都是在犯罪既遂后的赃物处置行为，不影响既遂的认定。此时的退还不影响受贿罪既遂及金额的认定，只是对量刑产生影响。但是，如果行为人只是在客观上被动占有请托人财物，当其发现后明确向请托人表达应由对方取回或明确作出退还的意思表示的，由于缺乏构成受贿罪的主观要件，不具备主观上的非法占有目的，则不构成受贿罪。当然，主观心态较为抽象，一般需要通过客观行为表现于外部，所以考察行为人是否具有受贿的主观故意还应结合其客观行为综合考察。

2.客观上:是否有积极主动退还的行为

《意见》第九条规定及时归还不构成受贿。对此处的“及时”如何认定，有观点认为应作出一个限制性的时间规定，如参照1988年施行的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》(国务院令第20号)第九条规定，设置一个月的期限。这样既有利于督促国家工作人员尽快上交或者退还收受的财物，又可避免实践中处理案件的分歧。但是，对于行为人本无意取得请托人的财物，对请托人未予关照，也没有对请托人的财物给予关注，至实际发现请托人财物已经超过一个月；或者行为人已经在第一时间表示退还，但因客观原因如出差、行贿人不在等未退还，待外在原因排除后第一时间退还的，该上述情形明显也不能认定为受贿。所以，若以一个月为期界定是否属于“及时”可能过于机械，不符合司法实践的复杂情况。“及时”不是单纯的时间概念，而是自行为人知道收受请托人的财物到实际退还或上交财物的一个时间间隔。该间隔期间应从行为人是否具有受贿故意，是否存在阻碍其归还的客观事由的角度进行判断。如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因确实无法立即退还或者上交，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也可以排除其受贿的主观故意，进而将归还期限视为“及时”。

具体到本案，陈某指定周某某向某公司账户转账328万元购买帕玛强尼牌手表，周某某购得手表后交给陈某，陈某占有手表，并利用职权为周某某谋取利益。陈某主观上有收受名表的故意，客观上也不存在阻碍其归还手表的情形。陈某实际占有该手表两年多，因为不再喜欢而退还，明显不具备积极退还的行为，违反《意见》第九条中“及时”的规定。所以，陈某收受周某某328万元手表的行为构成受贿罪，且属犯罪既遂。第一种观点认为陈某收受328万元手表后，在立案前退还手表，不构成受贿罪，明显不符合主观目的性及客观及时性的规定，该观点不能成立。

(二)“退物收钱”行为的性质判断

实践中除了上文所述没有受贿故意且“及时”退还行贿人或上交司法机关不构成犯罪的情形，还存在行为人为了掩盖或者减轻罪责而退还给行贿人的情形，后一种情形不影响受贿既遂的认定，但在退赃时可以进行相应扣减。

本案特殊之处在于，在陈某收受328万元手表的行为已构成受贿罪(既遂)的前提下，陈某将受贿的手表退还行贿人周某某，周某某随即向陈某提供的账户转账500万元。对于该行为性质如何认定，将直接影响陈某犯罪数额的认定。这也是第二种观点和第三种观点争议的焦点问题。第二种观点认为属于退赃，第三种观点认为是交易型受贿。

我们认为，陈某退还手表再收钱的行为本质上属于交易型受贿。交易型受贿与传统受贿犯罪相比，具有双重交易性质。其特征表现在三个方面:一是存在客观的市场交易行为。双方以货币及服务为媒介进行价值交换。二是交易不对等。请托人所承担的对价不仅包括物品的价值，还包括受贿人手中的公权力，受贿人正是以其手中的权力来换取交易中的差价，实现权钱交易。三是交易违法。表面上看，交易行为符合民事法律法规，但双方对交易行为的性质均具有明确认识，受贿一方获得巨额差价完全基于其国家工作人员的身份和手中的权力。交易型犯罪形式上是以物易物，与传统意义上直接收受财物的受贿，虽然手法不同，但本质并无区别。《意见》第一条列举了以明显低于市场的价格向请托人购买、以明显高于市场的价格向请托人出售等交易型受贿的情形，即通过不对等的交易，利用价格差获取不当利益。前述两种情形都较好理解，但是当受贿人以行贿物进行交易，则会出现退赃与交易型受贿的争议。

对于“退物收钱”行为的界定，应当坚持主客相统一原则综合判断:一是主观目的不同。退赃的主观目的是掩盖或者减轻罪责；交易型受贿的主观目的是易物，通过交易获取更多的利益。二是客观表现不同。受贿人退赃的情形下，其退还赃物即完成了目的。但交易型受贿是通过退还赃物进行交易，退还行贿物是第一步，收取交易换取的价值是第二步，也是最终目的。所以，后续收取财物到底是新的受贿事实，还是交易型受贿的后续行为，可结合受贿人退还赃款的主观目的、后续获取财物的时间、行贿人的主观认知综合判断。若受贿人为了“以少换多”进行不正当交易，其后续又有收款行为，则可以认定为交易型受贿。若主观上为了掩盖违法事实或减轻罪责而退还，事后后悔又索取更多财物，则属于新的受贿事实，不属于交易型受贿。

具体到本案中，陈某供称，其因为这块手表玩了两年多，不再喜欢，也为向周某某索要更多的财物，周某某也知道该表的价值，所以将手表“退还”周某某。可见，陈某退表的目的在于通过“退还”手表换取更多财物。而周某某证称，2015年年初陈某将该块手表退给其，其想着这块手表很贵重，肯定不能白拿，以后找机会再多送些钱给陈某。这表明行贿人主观上也有变相交易的认知。2015年2月周某某为向陈某表示感谢，向陈某转账500万元，这种在短时间内又转账的行为实质上是完成交易的给付金钱环节。所以，本案中陈某退还手表又收取500万元的行为，属于交易型受贿。

(三)“退物收钱”情形的数额认定

《意见》第一条规定，交易型受贿的受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案是用行贿物进行交易的特殊交易型受贿。周某某向陈某指定的公司账户转账328万元用于为陈某支付购买帕玛强尼牌手表款，陈某实质上收受周某某328万元，且受贿行为已经既遂。两年后，陈某以向周某某要更多钱为由，将该帕玛强尼牌手表(2023年价格认证为300万元)还给周某某，不久周某某送给陈某500万元。陈某以价格为300万元的手表送给周某某进而收受周某某500万元，属于以交易形式收受贿赂，受贿数额应当以收受财物的数额与手表价格的差额计算，即200万元。所以，陈某受贿的数额应当为628万元(100万元+328万元+500万元-300万元=628万元)。因此，第三种观点兼顾了主客观相统一的认定标准，也符合犯罪的本质特征。

(四)“退物收钱”情形下退赃、追赃金额认定

实践中有较多受贿人退还受贿款物的情形，对退还受贿款物后退赃、追赃金额如何认定，应根据行受贿犯罪的不同情况具体分析。

1.行受贿双方均构成犯罪的情形。在行受贿双方均构成犯罪的情况下，行贿人将财物给予受贿人之前，该财物属于行贿人用于犯罪的个人财物，依法应从行贿人处追缴、没收。该财物一旦转移到受贿人处，则从受贿人处追缴或责令受贿人退赃。若受贿既遂后又退还行贿人，不影响该财物系行贿人用于犯罪的性质，可继续从行贿人处追缴案涉的赃款赃物。

2.受贿人构成犯罪，行贿人不构成犯罪的情形。《刑法》第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。此种情形下，受贿人退还的受贿款物实际上属于相对方的合法财产。若受贿人在案发前已将受贿款物退还给相对方，则不宜以追缴赃款的名义扣押其另行主动退出的款物。

3.受贿人不构成犯罪，但行贿人构成犯罪的情形。根据《意见》第九条的规定，国家工作人员及时将财物退还给行贿人，只是国家工作人员不构成受贿罪，但行贿人还可能构成行贿罪。所以，该财物仍属于行贿人用于行贿犯罪的财物，依据《刑法》第六十四条的规定依法应予没收。

本案中，陈某受贿金额为628万元，对于陈某的退赃金额及在案扣押的手表应当如何处理，存在两种意见:第一种意见认为，该手表在行贿人处扣押，故陈某的退赃金额可以予以扣减300万元，故陈某的退赃金额为100万元+328万元+200万元-300万元=328万元；第二种意见认为，陈某的退赃金额为其实际受贿的金额，即100元+328万元+200万元=628万元。陈某退给周某某的帕玛强尼牌手表已转化为周某某的财产，不应作为陈某应当退赃的款物予以追缴。

我们同意第二种观点，理由如下:

周某某为了获取时任某省住建厅党组书记、厅长的陈某的关照，顺利帮助其公司建筑业企业资质升级成功，以提高在建筑行业的竞争力，向陈某行贿三次，其中一次为帕玛强尼牌手表，陈某、周某某均构成犯罪，且前文已论述退表行为属于易物，不是退赃，整个案件中受贿人亦没有向行贿人周某某退赃的行为。所以，陈某应当退赃的金额为其实际受贿的金额，即100万元+328万元+200万元=628万元。

本案容易混淆的是监察机关从周某某处扣押的手表如何处理的问题。因为行贿与受贿属于对合犯罪，在同一起犯罪中受贿人的违法所得与行贿人用于行贿的财物具有同一性。在受贿人将受贿款退给行贿人后，再另行扣押受贿人主动退出的赃款，实际上扣押的是与该犯罪事实无关的受贿人的其他财产。若受贿人未将受贿款退给行贿人，此时扣押行贿人主动退出的赃款，实际上扣押的是与该犯罪事实无关的行贿人的其他财产。那么针对同一犯罪事实，分别扣押行受贿双方主动退出的赃款，必然会导致行受贿中某一方与案件无关的财产受到侵害。因此，针对同一笔犯罪事实，不宜分别扣押行受贿双方主动退出的赃款。本案中从周某某处扣押的手表，在交易受贿过程中性质发生了变化，在交易前属于行贿物，应该从陈某处扣押，抵扣退赃金额；交易完成后，该手表系交易型受贿中的交易物，已属于行贿人的财产，不应再予追缴。

撰稿:江西省九江市中级人民法院 黄 武 杜 峰 崔 芳

审编:最高人民法院刑二庭 刘琳琳