记住！试用期解雇千万别用“不能胜任” | 劳动法库

文︱李迎春，盈科律师事务所高级合伙人

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以下内容基于几年前一次公开课的部分内容的文字整理：

经常有HR在操作试用期解雇时，在解除通知上一不小心将“不符合录用条件”这个理由写成了“不能胜任工作”，这绝对是试用期管理中段位最高的概念混淆陷阱。

很多HR之所以在试用期解雇案中被判违法，就是因为把“不胜任工作”这个法律概念错误地移植到了试用期里。

大家要记住：在试用期内，“不符合录用条件”是解雇的法定理由，而“不胜任工作”则是HR给自己挖的深渊。二者在法律后果、举证责任和处理流程上有着天壤之别。

如果你在试用期解除通知书上写了“因试用期不能胜任工作解除”，恭喜你，你基本上已经把半只脚踏进了败诉的泥潭。

一、不能胜任工作

我们先来拆解为什么“不胜任工作”是个死胡同。

在《劳动合同法》中，第四十条第二项规定的“不能胜任工作”是一个有着极其严苛前置程序的解雇理由。

它要求公司必须完成“证明不胜任→培训或者调岗→再次证明不胜任”这三个完整的闭环步骤。

并且即便你走完了这个漫长的流程，最后解雇时还得支付N+1的经济补偿金。

试想一下，试用期一共才几个月时间，最长也就六个月，当你发现员工不行的时候可能已经过去一半时间了。

如果你选择走“不胜任”路径，你得先安排培训或调整工作岗位，然后设定考察期（至少一个月吧？），等你考察完，试用期早就结束了。

看到了吧，如果你这个时候再解除，那就变成了转正后的解雇，错过了试用期内解除的时间窗口，成本和难度直接上升。

就算是你解雇时没有超过试用期，错误的以“不胜任”为由直接解除，法官会问你：“你培训了吗？调岗了吗？”

你回答没有，那就是违法解除了。

所以，在试用期用“不胜任”这个理由，纯粹是自己去找败诉的机会。

二、不符合录用条件

而不符合录用条件，才是《劳动合同法》规定的法定解除理由。

我们来看一下法条：劳动合同法第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

不符合录用条件考察的不是员工“能不能干好”（能力维度），而是员工“达没达到门槛”（契约维度）。

相比不能胜任工作的解雇理由，它的优势在于“两无”，无前置程序（不需要培训、不需要调岗）、无经济补偿（一分钱不用赔）。

“不胜任”是对在职员工的绩效评价，属于事后考核；而“不符合录用条件”是对新员工的入职验收，属于事前约定。

区别的关键在于标准的前置化。

只要你在入职时与员工明确约定了“试用期内业绩需达到X万元”或“迟到不得超过3次”，这就被锁定为了录用条件。

当员工没达到这个指标时，你不是在说他能力不行（不胜任），而是在说他没有通过验收（不符合条件）。

这个逻辑转换，规避了不能胜任工作的培训或调岗义务，实现了零成本退货。

三、不胜任工作与不符合录用条件的转换

有同学肯定会想，那我怎么样才能做到将“不能胜任工作”转换成“不符合录用条件”呢？

这里需要你做一次法律转译工作。

在设计录用条件是，记得不要在《录用条件确认书》里写什么“工作积极、能力优秀”这种废话，要把能力指标量化为客观条件。

比如，你觉得他代码写得烂，不要说“编程能力不胜任”，而要写进录用条件：“试用期内代码Bug率不得高于5%，且必须按时完成X个模块的开发”。

这样一来，当他写出一堆Bug时，这就不是一个需要培训的“不胜任”问题，而是一个触发录用条件未达成的事实问题。

试用期不符合录用条件解雇案中，法官会怎么审这样的案子呢？

法官审查通常只看三样东西：第一，录用条件有没有员工签字确认？第二，录用条件是否具体客观？第三，你有没有证明不符合录用条件的证据？只要这三点齐了，就可直接支持公司了。

总结一下操作心法：在试用期内，各位HR脑子里需彻底删掉“不胜任”这三个字。不管员工表现多么差劲，业绩多么垫底，在制作解除通知书和证据链时，所有的措辞都要紧紧围绕录用条件展开。

记住，“不符合录用条件”是试用期的排他性理由，它是你手中的底牌，一旦写成了“不胜任”，你就把自己降级到了和转正后解雇一样的困难模式。

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