11周岁的甲与17周岁的乙绑架杀人，是否成立共同犯罪？

问题：11周岁的甲与17周岁的乙共同绑架并杀害了人质。二人是否成立共同犯罪？

解答：

本题在法考和法硕中的答案不同。这一问题触及到了中国法学教育和考试中一个重要的理论分歧点。

总的来说， 法考（国家统一法律职业资格考试）的观点与法硕（法律硕士）研究生考试的观点在“共同犯罪”的认定上存在明显差异。

核心分歧在于： 如何理解共同犯罪的“犯罪”概念？ 是坚持严格的、主客观相统一的“犯罪构成要件”说，还是采用更广义的、“不法”与“责任”相区分的“犯罪事实”说？

下面我们通过这一案例（11周岁的甲与17周岁的乙共同绑架杀人）来具体对比两种观点。

结论速览

方面

法考（官方）观点

法硕（通说）观点

核心理论

“犯罪共同说”的缓和化（更倾向于“行为共同说”） ，强调“不法”层面的共同，将“责任”（如刑事责任年龄）作为个别判断的问题。

严格的“犯罪共同说” ，要求共同犯罪人必须都满足具体的犯罪构成要件，包括主体要件（刑事责任能力）。

对本案的结论

二人成立共同犯罪。 即认定甲和乙在“绑架杀人”的 不法行为层面 成立共同犯罪。

二人不成立共同犯罪。 因为甲未达到刑事责任年龄，其行为不构成犯罪，故不符合共同犯罪的主体要件。

具体理由

1. 区分“不法”与“责任” ：共同犯罪解决的是行为是否共同、是否由多人共同故意造成法益侵害的问题（不法层面）。
2. 甲的行为是“不法”行为 ：甲客观上实施了绑架杀人的行为，主观上有故意，该行为本身具有法益侵害性。
3. 责任个别判断 ：甲因未满14周岁而免责（责任层面），乙则需承担全部刑事责任。但这不影响二人在不法层面成立共犯。乙要为自己参与的全部共同不法事实（包括甲在共同故意支配下实施的行为）负责。

1. 主客观相统一的犯罪构成 ：共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，其成立必须以各行为人的行为均独立符合或可能符合犯罪构成要件为前提。
2. 甲的主体资格缺失 ：由于甲未满14周岁，其行为自始就不符合绑架罪或故意杀人罪的犯罪构成（缺少主体要件），因此其行为在法律上不被评价为“犯罪”。
3. “共同故意犯罪”的前提是“犯罪” ：既然甲的行为不构成犯罪，那么他与乙之间就不可能存在“共同故意 犯罪 ”的关系。

详细阐述与论证 一、 法考观点（主流立场）

法考目前采取的是德日刑法理论中更为通行的观点，其逻辑链条如下：

1. 理论基础：行为共同说与区分制

   • 法考认为，共同犯罪的本质是 数人共同实施了违法行为（不法） ，而非共同实施一个特定的“犯罪”。

   • 它将“犯罪的成立”分解为两个步骤：第一步是判断是否存在 共同的不法行为 （构成要件该当性、违法性）；第二步是 个别地判断每个参与者是否有责 （责任年龄、责任能力、罪过等）。

2. 在本案中的应用：

   • 对于 乙 ：他已满16周岁，有责任能力，需要对共同不法行为的结果负责，因此构成绑架罪（杀害被绑架人），承担刑事责任。

   • 对于 甲 ：由于其未满14周岁，缺乏责任能力，故虽然其行为被评价为共同不法行为的一部分，但最终 不承担刑事责任 。

   • 第一步（共同不法） ：甲（11岁）和乙（17岁）基于共同的绑架并杀害人质的故意，共同实施了绑架并杀人的行为。他们在 不法层面 成立共同犯罪（共犯）。

   • 第二步（责任个别化） ：

3. 法考观点的优势 ：

   • 处罚合理 ：能更合理地处罚像乙这样的行为人。例如，如果人质是甲亲手杀害的，在法硕观点下，乙可能只能论以绑架罪（基本犯）和故意杀人罪的帮助犯（或教唆犯），可能被数罪并罚，但处罚可能轻于“绑架杀人”这一结合犯的刑罚。而在法考观点下，由于认定二人是共同犯罪，乙需要对 共同犯罪范围内的所有结果 （即人质死亡）负责，直接适用“绑架杀害被绑架人”的条款，处无期徒刑或死刑，处罚更完整、均衡。

法硕考试目前仍主要沿袭我国刑法理论的传统通说，其逻辑如下：

1. 理论基础：犯罪共同说与“四要件”理论

   • 该观点严格坚持我国传统刑法的“四要件”犯罪构成理论。一个行为要构成犯罪，必须同时满足犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，缺一不可。

   • 共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，其成立必须以各行为人的行为均 独立构成犯罪 或 可能构成犯罪 （即具备犯罪主体的资格）为前提。

2. 在本案中的应用：

   • 甲年仅11周岁，不符合绑架罪和故意杀人罪的 犯罪主体 要件。因此，甲的行为从根本上就不构成犯罪。

   • 既然甲的行为不构成犯罪，那么他与乙之间就不可能存在“共同 犯罪 ”的关系。乙的行为是独立的犯罪，甲的行为在法律上不被评价为犯罪，仅被视为乙实施犯罪所利用的一个“工具”（类似于利用动物、未成年人、精神病人作案）。

   • 对乙的定罪，可能需要通过“间接正犯”等理论来解释其为何要对全部结果负责，但这与“共同犯罪”是不同的法律概念。

方面

法考

法硕

应试策略

答题时，应采纳“ 二人成立共同犯罪，但甲因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任 ”的观点。

答题时，应明确回答“ 二人不成立共同犯罪 ，因为甲不具备犯罪主体资格”。

理论倾向

更接近现代刑法学理论，强调逻辑的精密与处罚的妥当性。

更注重与我国刑法条文表述的传统契合度，理论相对稳定。

重要提示 ：在大家未来的学习和考试中，务必首先明确所应对的是 哪一种考试 ，然后严格遵循该考试所要求的观点进行答题，这是取得高分的关键。对于同一个案件，在不同的考试背景下，结论可能是完全相反的。