违法解除劳动合同后, 支付赔偿金还是继续履行? 工资如何支付？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第十六条，对用人单位违法解除或者终止劳动合同后，认定 “劳动合同已经不能继续履行” 的情形作出了明确规定。这一规定看似平常，实则在结合各地司法实践的背景下，对用人单位违法解除或终止劳动合同的法律后果产生了深远影响。

一、各地司法裁判观点与《司法解释二》的碰撞

（一）北京模式：以 “继续履行” 为原则

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应继续履行；若劳动合同无法继续履行，用人单位需支付赔偿金。在北京的司法实践中，以 “继续履行” 为原则，不能继续履行为例外。

根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》，劳动者要求继续履行劳动合同，一般应予以支持。仅在仲裁或诉讼中发现确实无法继续履行时，才做好释明工作，引导劳动者变更请求。若劳动者坚持，应驳回其继续履行请求，并告知可主张赔偿金。

对于 “劳动合同确实无法继续履行” 的认定，北京规定了多种情形，如用人单位破产、劳动者达到法定退休年龄、劳动合同到期且无续订情形、原岗位具有不可替代性且已被替代、劳动者入职新单位等。与《司法解释二》相比，存在一些差异，例如《司法解释二》规定的是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，而北京是达到法定退休年龄；北京还将原岗位的不可替代性作为判断依据之一。

此外，山东、江西等地区也有类似规定，倾向于以继续履行为原则处理违法解除或终止劳动合同的情况。

（二）沪粤浙苏模式：原则上不支持继续履行

以上海、广东、浙江、江苏等地区为代表，在司法实践中原则上不支持继续履行，仅在特殊情形下除外。

以江苏省为例，根据《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》，对于劳动合同不能继续履行的审查，基于用人单位抗辩启动，需考量主客观因素。确认无法继续履行时，向劳动者释明变更请求，若劳动者坚持不变更，则驳回继续履行请求，并告知可主张赔偿金。

在（2024）沪 01 民终 1731 号案件中，法院认为公司以业务调整解除劳动合同构成违法解除，但因原岗位取消、双方失去合作互信基础且劳动者已入职新单位，认定劳动合同不具备继续履行条件。在这些地区，恢复履行的特殊情况主要针对医疗期、三期等特殊人员。

《司法解释二》的生效，对劳动者要求继续履行时不能继续履行的判断产生影响。最高法院重申不能继续履行的情形，意在优先继续履行劳动关系，改变企业单纯支付赔偿金 “一次了结” 的局面。然而，以北京的代理经验来看，继续履行原则虽会使用人单位在解除或终止劳动合同时更加慎重，但继续履行案件周期长，且易引发连锁案件。

二、违法解除或终止后待遇支付标准的争议与统一

（一）各地不同的待遇支付标准

在解决劳动合同能否继续履行的问题后，继续履行期间的工资待遇支付标准成为另一个争议点。在《司法解释二》出台前，各地对此观点不一。

1.公平合理和过错分担原则。以江苏为例，依据《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》，在劳动合同可继续履行时，仲裁机构应依法撤销违法解除决定。劳动者主张解除决定作出后至仲裁期间原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担原则裁定赔偿责任。
2.以解除或终止前 12 个月平均工资为标准。天津、上海、广东等地以劳动合同解除或终止前 12 个月平均工资作为支付工资损失的标准。如天津市规定，工资损失指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，若高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍，按照职工月平均工资三倍确定；无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。
3.当地职工平均工资标准。辽宁规定，用人单位解除劳动关系决定被撤销或判决无效的，应支付劳动者被违法解除期间的工资，标准为本市同期在岗职工平均工资；若劳动者本人工资高于此标准，按照劳动者本人前 12 个月平均正常工作时间工资计算。
4.以正常工资或最低工资标准。北京司法实践中，用人单位处理决定因实体问题被撤销的，按劳动者正常劳动时工资标准支付期间工资；仅因程序瑕疵被撤销的，按最低工资标准支付。

（二）《司法解释二》带来的统一与挑战

《司法解释二》第十八条规定，用人单位违法解除、终止可继续履行的劳动合同，劳动者请求支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应按照劳动者提供正常劳动时的工资标准支付。若双方对劳动合同解除、终止都有过错，各自承担相应责任。

随着《司法解释二》生效，工资待遇支付标准在全国层面趋于统一。但如何判断各方过错及确定各自责任，仍存在自由裁量空间，各地司法口径可能会有所不同。

三、用人单位用工理念的转变

《司法解释二》生效后，用人单位有必要重新构建用工合规体系，实现从 “解除成本控制” 向 “劳动关系稳定管理” 的转型。尤其对于此前判决继续履行较少的地区，这种理念转变至关重要。在当前就业难度较大的背景下，劳动者要求继续履行的可能性增大。

《司法解释二》不仅是司法技术的调整，更是劳动合同治理逻辑的重塑。对于此前以经济赔偿为导向的地区，未来需转变为劳动关系修复和继续履行优先。企业合规的关键将不再是如何 “便宜解除”，而是通过完善制度建设、建立良好沟通机制和加强证据管理，降低违法解除发生率，构建可持续的用工关系。

四、法律剖析与建议

（一）深度剖析

1.对劳动者权益的影响。《司法解释二》强调继续履行优先，更有力地保障了劳动者的就业权益，尤其是在就业形势严峻的当下，劳动者有了更多维持劳动关系的法律依据。然而，继续履行案件周期长，劳动者可能面临维权成本增加的问题，且在工资待遇支付标准虽统一但过错责任认定模糊的情况下，劳动者的权益实现可能存在变数。
2.对用人单位的挑战。用人单位在解除或终止劳动合同时需更加谨慎，违法解除的法律后果更加严格，不仅可能面临继续履行劳动合同的要求，还需按照正常工资标准支付期间工资。这对企业的人力资源管理和成本控制带来了新的挑战，企业需要重新审视自身的用工决策流程和制度规范。
3.对司法实践的影响。虽然《司法解释二》对继续履行的认定情形和工资待遇支付标准进行了统一规定，但在具体执行中，如对 “劳动合同客观不能履行的其他情形” 以及各方过错责任的认定，仍需司法机关根据具体案件情况进行判断，这可能导致不同地区、不同法官之间的裁判存在差异，影响司法的统一性和权威性。

（二）建议

1.对劳动者的建议。劳动者在面临用人单位违法解除或终止劳动合同时，要充分了解自己有权要求继续履行劳动合同的权利，并权衡继续履行与获得赔偿金的利弊。若选择要求继续履行，应积极收集和保留与劳动关系相关的证据，如工资条、工作记录、解除通知等，以便在后续可能的仲裁或诉讼中维护自己的权益。同时，关注案件进展，配合司法机关的工作，合理主张工资待遇。
2.对用人单位的建议。用人单位应加强人力资源管理的合规性，完善劳动合同解除和终止的制度流程，确保解除或终止行为符合法律规定。在作出解除或终止决定前，进行充分的调查和风险评估，避免违法解除带来的法律风险。加强与员工的沟通，建立良好的劳动关系，通过合理的绩效管理和激励机制，提高员工的满意度和忠诚度。一旦发生劳动争议，积极应对，妥善处理，避免矛盾激化。
3.对司法机关的建议。司法机关在适用《司法解释二》时，应加强对相关条款的理解和把握，统一裁判尺度，减少因自由裁量权导致的裁判差异。通过发布指导性案例、开展业务培训等方式，提高法官对继续履行案件的审理水平，确保法律适用的准确性和公正性。同时，加强与劳动行政部门的协作，共同维护劳动关系的和谐稳定。

声明：本文内容来源网络，供学习交流之用，若有侵权，请联系删除。