再驳“假借边民互市贸易之名，行走私犯罪之实”之司法有罪认定

最近10年来，边民互市进口商品涉及走私犯罪的判例不在少数，大多数情形是非边民假借“边民互市”贸易之名，而从事边民进口商品活动，并从中获利。根据司法认定，被告人的行为并不符合边民互市贸易政策的规定，其通过将本应按一般贸易方式进口的货物通过“化整为零”的方式，假借边民互市货物的形式委托他人申报入境，属伪报贸易性质的走私犯罪行为，也是假借“边民互市”贸易之名，行走私犯罪之实，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定，应当以走私普通货物罪定罪处罚。

本文对此类判例中的法院评判观点予以归纳整理成五项，一一予以评判，并依法予以反驳。

一、评判观点之一：边民互市贸易进口税收优惠政策的适用范围限于边民自用生活用品

这一观点是错误的，没有法律依据。

根据《国务院关于促进边境地区经济贸易发展问题的批复》（国函〔2008〕92号）、《边民互市贸易管理办法》（以下简称《边民互市办法》），边民通过互市贸易进口的生活用品（列入《边民互市进口商品不予免税清单》的除外），每人每日价值在人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税。这是《边民互市办法》的核心内容，也是边民互市政策的重中之重。

国函〔2008〕92号是边民互市贸易的纲领性文件，《边民互市办法》是基本操作规范，可见，边民互市贸易政策的初衷是促进边境地区居民互市贸易的健康发展，繁荣边境经济。除《边民互市贸易进口商品负面清单》所列商品外，边民均可通过互市贸易方式进口，除此没有进口门槛限制，其限制只是：凡列入《边民互市贸易进口商品负面清单》共14类的商品不能进口，如果进口了《边民互市进口商品不予免税清单》共21类的商品，则不能获得免税。

由此可见，绝大多数商品是可以通过边民互市贸易形式进口，且除了21类外都可以在规定的限额内获得免税。绝大多数商品不可能只是“限于边民自用生活用品”。而在实际的海关验放、执法实践中，也远远超出了“边民自用生活用品”的范围。

比如棉花（税号52010000、52030000），在《边民互市进口商品不予免税清单》内，每人每年10公斤以内免税，超出部分只要征税就可以，以边民互市的形式进口并不禁止，难道这是居民生活用品？又如阿拉伯胶（税号13012000），以边民互市的形式进口并不禁止，不在《边民互市进口商品不予免税清单》内，边民只要按照《边民互市办法》的规定申报进口即可，这也不可能是生活用品；再比如光导纤维、光导纤维束及光缆（税号90011000），以边民互市的形式进口并不禁止，不在《边民互市进口商品不予免税清单》内，边民只要按照《边民互市办法》的规定申报进口即可，这也不可能是生活用品。

因此，国函〔2008〕92号用的是“边民互市进口的生活用品”之表述，而不是“限于边民自用生活用品”，这两者有着根本的区别，因此，按国函〔2008〕92号《边民互市办法》的规定“边民互市进口的生活用品”并不存在用途的限制。

二、评判观点之二：涉案的货物并非边民个人或通过互助组的形式购买，边民在整个过程当中并没有支付进口货物相应的对价，仅获得“认货费、工钱”，没有从中获得实际利益

这一观点所述内容对于判断行为违法性不具有任何意义。

“边民及边民互助组并未参与实质贸易，在整个过程当中并没有支付进口货物相应的对价，并未享有边民互市贸易政策的合理利益，仅获得‘认货费、工钱’，所得利益被被告人实际获得”。这是目前边民互市案件的共同特性。诚然如评判所言，但是这对于判断假借“边民互市”贸易之名是否违法没有任何意义。判断违法之标准只有一个，就是有无违反《海关法》及其他有关法律、行政法规（见《海关法》第八十二条）。如果《海关法》及其他有关法律、行政法规对于本评判观点所列如“涉案的货物并非边民个人或通过互助组的形式购买”“边民在整个过程当中并没有支付进口货物相应的对价”等没有禁止性规定，也没有限制性规定，也没有被规定或被评价为违法且有责之行为，不仅如此，就是前述国函〔2008〕92号、海关总署规章《边民互市办法》也没有规定。

况且，就个案而言，边民所获得的“认货费、工钱”就是边民的实际利益，怎么能说边民没有从中获得实际利益？

三、评判观点之三：将大宗商品化整为零假借边民互市贸易名义申报入境

这一观点所述内容不是判断违法性的因素。

大宗商品化整为零申报入境不是判断是否违反《海关法》及其他法律法规的依据，无论《海关法》还是《边民互市办法》等法律规范对此都没有禁止性、限制性规定。判断通关申报入境是否违法的事实是有无如实向海关如实申报，如实申报即不存在违法事宜。不如实申报，有藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管等行为，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，构成走私行为，否则，构成违反海关监管规定行为。依此为判断标准，得出的结论才有法律依据，也合乎基本逻辑。

边民互市案件的情形，都由边民或互助组按《海关法》及《边民互市办法》等法律规范要求，如实向海关申报，均经海关审核、查验、检验、检疫，提交相关申报单证，全方位接受海关监管，最终获得海关验放，是如实申报的典范，是海关认可的行为方式，是再合法不过的通关方式。

四、评判观点之四：边民是作为掩盖走私商品入境的“工具”

这一观点先入为主、不着边际。

按《边民互市办法》，边境地区居民携带物品进出边民互市贸易区（点）或从边境口岸进出境时，应向海关如实申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查。判断边民及利用边民互市进口商品是否合法合规，必须围绕此进行，是否有按照上述规定进口申报，而不能离开此规定凭空罗织“掩盖”“工具”等用词，将活生生的边民认定为工具，是对边民优惠政策的否定与践踏。以上已阐述认定与判断走私行为的标准，离开此标准都是不着边际的臆想、捏造。当“走私”先入为主地套住当事人时，一切都是犯罪的标签：边民成为犯罪工具、商品也成为走私商品，再以毫不沾边的“伪报性质走私”来套用。

评判观点不是编情节、写小说、讲故事、煽情绪，而是要以事实为依据、法律为准绳来认定事实、适用法律，重事实、凭证据、讲法语，否则只能堆砌词语、不着边际，达到欲加之罪的目的。

五、评判观点之五：各被告人的行为本质上属于典型的边民互市贸易模式下伪报贸易性质的走私行为，即被告人向海关申报骗取优惠，造成海关未能按正常程序征收相关税款，偷逃了应缴税款

这一评判观点没有法律依据，是先入为主的有罪推定。

首先，“被告人向海关申报骗取优惠”不存在。边民获取互市政策优惠是自然获得、无须骗取，在边民互市案件中，严格说来是边民与非边民共同参与、利用了边民互市政策优惠，这是在受到海关严格监管下的利益获得，没有骗取之可能。

其次，“造成海关未能按正常程序征收相关税款”同样不存在。在边民互市案件涉及的边民进口的生活商品，均在优惠政策规定的范围内，边民自然享有，海关也无须征税。尽管有“超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税”这一规定，但是海关未对此进行征税，因此，没有出现“造成海关未能按正常程序征收相关税款”之情形。

最后，没有造成“偷逃了应缴税款”之后果。从边民互市进口商品的实践来看，无论是边民进口，还是利用边民指标进口，都如实向海关申报，在政策允许的额度内进口商品，享受免税优惠，没有漏交税款，也不可能“偷逃了应缴税款”。

判断走私行为，应当按《海关法》规定的行为构成条件来判断，在评判是否构成“伪报贸易性质走私行为”时，也要以《海关法》为依照，在此规范范围内进行评价。

对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日　法〔2002〕139号）（以下简称《走私刑事意见》）对“伪报贸易性质走私行为”有了很好的诠释。《走私刑事意见》第九条规定如下（摘要）：

“九、关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题

加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”

对照上述规定，结合利用边民互市案件，可知，其评判之缺乏法律依据昭然若揭：在边民互市案件中，均不存在涉税单证，不存在购买涉税单证，也不存在自用购买的涉税单证进口货物，因而，不存在“伪报性质走私行为”的基础与前提。有关更多分析和观点可参阅作者以下文章：《〈边民互市贸易进口商品负面清单〉逐条评析》《〈边民互市贸易进出口商品不予免税清单〉逐项评析》《边民互市贸易海关监管规范下的边民法律责任》《驳“假借‘边民互市’贸易之名，行走私犯罪之实”之司法有罪认定》等。

结束语

司法实践将许多一般行政违法当作刑事案件，甚至将并不违法的案件当成刑事案件的现象并不鲜见，其重要的原因是司法人员缺少对行政法本身的认识与了解，缺乏对刑法走私犯罪构成的实质性解释，欠缺国民自由保障的理念，而更多地倾向行政机关的认定结论，将借用边民互市进口商品的行为当作走私犯罪即一明证。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 孙国东律师