理论前沿｜郭志媛：言辞证据质证规则的中国式构建

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言辞证据质证规则的中国式构建

作者：郭志媛，中国政法大学刑事司法学院教授，法学博士。

内容提要：《刑事诉讼法》第四次修改的重要任务仍然是落实庭审实质化，继续推进以审判为中心的刑事诉讼纵向构造的调整。庭审实质化的关键在于质证实质化，但前提是证人须出庭作证。以实证调研方法为基础对2012年相关改革作进一步分析发现，法院垄断证人出庭启动权是证人出庭率低迷的直接原因，而庭审言辞证据质证规则的缺失是改革未能奏效的根本原因。在《刑事诉讼法》第四次修改的背景下，言辞证据质证规则的构建是推动以审判为中心诉讼制度改革的关键点，言辞证据质证规则的一系列实践探索亟待纳入立法。言辞证据质证规则的中国式构建应围绕以下方面展开：区分询问阶段和证人立场，放松诱导性询问的限制，明确异议规则等交叉询问的运行前提和核心要点。同时，应跟进相关制度保障：即落实关键证人出庭制度，确立传闻证据规则，健全证人准备程序，开展交叉询问的学习和培训。

关键词：证人出庭；庭审质证；交叉询问；传闻证据规则

目次

一、我国证人出庭作证制度改革的规范分析

二、证人出庭作证制度改革的实证分析

三、言辞证据质证规则构建的理论思辨与规范检视

四、我国言辞证据质证规则的构建与完善

2023年9月，第十四届全国人大常委会立法规划将《刑事诉讼法》列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议”的第一类项目，《刑事诉讼法》的第四次修改就此被正式提上立法日程。我国第一部《刑事诉讼法》制定于1979年，迄今已历经三次修改，在提升法治水平和人权保障上取得了长足的进步。1996年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定原则，扩充了基本原则的条文数量，将饱受争议的免予起诉改为酌定不起诉；2012年修订的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”写入总则，正式确立了非法证据排除规则，将律师介入从审查起诉阶段提前到了侦查阶段，增设了四种特别程序；2018年修订的《刑事诉讼法》聚焦于认罪认罚从宽制度的确立和《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接，为强化认罪认罚被追诉人的辩护权而配备了值班律师，为打击腐败犯罪和追逃追赃增设了缺席审判程序。

在《刑事诉讼法》修改的明线之外，还应关注两条与之同步并进的暗线。一为证据规则的演进，以2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）为代表，2017年最高人民法院颁布的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称“三项规程”）和《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》又进一步完善了证据审查判断的规则、程序、责任和标准。另一条暗线则是诉讼制度的改革，以2014年首次于十八届四中全会上提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”为代表，2016年“两高三部”又出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，实务界多通过促进证人出庭、排除非法证据、完善庭审质证等指标来落实庭审实质化的要求，而推进繁简分流、轻罪治理、降低羁押率、刑事案件律师辩护全覆盖等系列改革都应置于以审判为中心的大框架下讨论。这两条暗线交织并行、互相影响，已初步构建起了中国式诉讼制度和证据规则的理想蓝图。遗憾的是，上述改革屡次与《刑事诉讼法》的修改失之交臂，除了非法证据排除规则这一明显交叉点之外，相关成果未在修改后的《刑事诉讼法》中得以体现。

值此第四次《刑事诉讼法》修改之际，探讨诸如法典化之类的宏大问题固然重要，对刑事诉讼制度、程序和规则提出更为务实和具体的完善建议同样有益。本次修法的重要任务仍应是落实庭审实质化，继续推进以审判为中心的刑事诉讼纵向构造调整。庭审实质化的关键在于证据质证的实质化，但前提是证人须出庭作证。在过去十余年间，我国立法和实践为促使证人出庭作证作了诸多努力，其中以2012年《刑事诉讼法》修改确立的关键证人出庭作证、证人补偿和证人保护制度最为集中。然而，实证数据表明，2012年修法后的证人出庭率并未得到显著提升，标志着证人出庭作证相关改革的阶段性失败。本文拟回顾我国为解决证人出庭难问题作出的一系列努力，并以2012年证人出庭作证相关改革的失败为实证分析蓝本，对庭审质证规则的发展现状进行理论思辨与规范检视，提出构建我国言辞证据质证规则的基本思路与若干建议。

一、我国证人出庭作证制度改革的规范分析

长期以来，我国刑事审判的证人出庭率普遍在5%以下，大多数案件中证人不出庭作证已成为公认的事实。为了改变证人出庭率在低位徘徊的现状，学界针对证人出庭率低的原因和对策展开了热烈的讨论，立法者在此基础上推出了一系列旨在促进证人出庭作证的改革措施。鉴于2012年《刑事诉讼法》修改系证人出庭作证制度改革的高点，本文首先回顾2012年前（含2012年）我国在促进证人出庭作证方面所作的努力，为接下来对2012年证人出庭作证相关改革的实证研究和法社会学分析提供规范参照。

（一）刑事诉讼法典中证人出庭作证制度的演进

1979年《刑事诉讼法》第37条明确证人出庭作证的一般义务，第36条要求证人证言必须经过控辩双方询问、质证等法庭调查程序查证属实后才能作为定案根据。这意味着证人证言的审查判断原则上应以直接、言词的方式进行，这是从我国首部《刑事诉讼法》到现行法一以贯之的要求。在询问证人方面，1979年《刑事诉讼法》第114条规定了以法官审问为主的询问模式。

1996年《刑事诉讼法》的修改是在全面转向当事人主义诉讼模式的背景下进行的，但修改集中于程序规则而非证据规则，对证人出庭作证制度的着墨不多。修改后的《刑事诉讼法》在明确证人出庭义务之外又增加了一个缺少约束力的条款，即第49条要求公检法应当保障证人及其近亲属的安全，并视情况追究相关人员的刑事责任或行政责任。由于缺乏证人保护的具体规则和程序，这一条文仅起到了宣言式的作用。在询问证人方面，第156条确立了以控辩双方发问为主、法官补充询问为辅、法官可以依职权主动制止无关询问的模式。虽然法官审问制让位于控辩询问制，但由于没有实质引进交叉询问规则，庭审对抗强度远未达到控辩双方主导庭审调查的立法预期。

2012年《刑事诉讼法》修改以提高证人出庭作证比率为目标，采取了一系列改革措施。首先，在保留证人出庭作证的一般性义务的同时，第187条确立了关键证人出庭作证制度，并设立了控辩双方对证言有异议、证言对定罪量刑有重大影响、人民法院认为证人有必要出庭三个条件，作为判断是否为关键证人的标准。其次，规定了违反关键证人出庭义务的制裁后果，包括第188条规定的强制证人出庭制度和证人无正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的惩罚措施。前述两个条文通过设定关键证人出庭的积极要求和不出庭的消极后果，试图解决证人出庭的规范障碍。再次，通过证人安全保护和证人经济补偿制度的引入，克服证人因惧怕打击报复不敢出庭和因担心得不到补偿而不愿出庭的心理障碍。第61条和第62条规定了证人保护制度，包括普通证人及其近亲属的保护和特殊案件中证人、鉴定人与被害人的保护。第63条规定了证人经济补偿制度，要求司法机关将证人因履行作证义务支出的相关费用列入业务经费，由同级政府财政予以保障，以解决证人出庭作证的经济障碍。不难看出，上述改革措施以促进证人出庭作证为主要发力点，对证人出庭的后一环节即作证未作详细规定，询问的顺序、方式、规则等仍不甚明晰。在证人、鉴定人出庭与否的问题上，人民法院拥有最终决定权，且第190条允许对未到庭证人的证言以当庭宣读的方式质证，并未确立传闻证据排除规则，说明证人违反出庭作证义务的法律后果只是证人需接受类似于西方藐视法庭罪的制裁，而不包括其庭前证言笔录被排除的证据法后果。

（二）“两个证据规定”的规范补充

2010年“两个证据规定”主要是证据审查判断和非法证据排除的相关内容，但部分条文涉及证人出庭作证、质证和证言采信的问题。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《审查判断证据规定》）第15条第1款与2012年《刑事诉讼法》的规定基本一致，均为关键证人出庭作证设置了三个必要条件，对证人经通知不出庭、经质证无法确认的书面证言作出了否定性评价；第15条第2款规定了证人当庭证言与其庭前证言不一致时如何采信的问题，包括“作出合理解释”和“有相关证据印证”两个标准，只有当证人对翻证能作出合理解释，且有相关证据印证的，才能采纳其当庭证言。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排非规定》）第7条规定了侦查人员在取证合法性出现争议时出庭作证的要求，即在控方通过提供讯问笔录、录音录像和提请通知其他证人、在场人员出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，可以提请法庭通知讯问人员出庭作证。第10条规定了被告人庭前供述可以当庭宣读的情形，主要包括辩方未提供初步的线索和证据、虽然提供了但法庭对取证合法性没有疑问、控方提供的证据能够排除口供系非法取得的三种情形。虽然2012年修改后的《刑事诉讼法》未明确上述规范，但2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）吸收了相关内容，对证言出现矛盾时如何采信适用了《审查判断证据规定》中的标准。

“两个证据规定”的出台为2012年《刑事诉讼法》修改提供了经验参考和规范支撑，是我国刑事证据制度改革的一项重大创新和发展。但其中关于庭前证言与当庭证言如何采信的规定，为书面证言进入法庭并成为定案根据打开了通路，要求作出合理解释和有相关证据印证的严格标准，使得许多当庭证言得不到法官的采信，证人出庭的作用被进一步削弱。《审查判断证据规定》第15条第1款与2012年《刑事诉讼法》的第190条相呼应，在关键证人拒不出庭时仍允许其书面证言以当庭宣读的方式进行质证，只对经质证无法确定其真实性的书面证言作否定性评价。即使在证言和口供是否系非法取得存在争议时，庭前的书面笔录仍有被当庭宣读的机会，侦查人员就取证合法性出庭作证被视为最后手段。这意味着证人出庭作证对证据评价的影响不大。尽管“两个证据规定”颁布在前，而关键证人出庭作证制度确立在后，但前者关于庭前书面证言效力的规范实际上削弱了关键证人出庭作证制度的效力。

二、证人出庭作证制度改革的实证分析

2012年《刑事诉讼法》修改之前，学界多将我国证人出庭率低归于缺乏不出庭的制裁措施、证人保护制度不完善、履行作证义务的财政支持和经济保障不到位等原因，并且将证人出庭意愿作为证人是否出庭的决定性因素。修订后的2012年《刑事诉讼法》吸收了这些建议，明确了证人出庭作证的条件、制裁措施、经济补偿、证人保护等内容。但2013年中国政法大学的一项实证调研结果表明，除部分地区证人出庭作证的比例有所上升外，其他地区的证人出庭率仍在低位徘徊。该项目对不同地区的10个基层或中级法院中的750名法官进行了问卷调查，其中26.4%的受访法官表示，他们所审理的刑事案件中证人出庭作证的比例低于5%；另有24.4%的受访法官表示，他们在办案中遇到的证人出庭作证比例在5%至20%之间。上海第二中级人民法院发布的《2016-2018年刑事案件证人出庭作证审判白皮书》表明，在2016年到2018年上半年该法院审理的4049起刑事案件中，只有45名证人出庭作证，出庭率仅为1.1%。还有实证调研表明，证人出庭情况有所改观，但这一问题仍未得到根本解决，证人出庭作证的效果较为有限。这意味着2012年《刑事诉讼法》促进证人出庭作证的努力与预期目标发生了偏离，相关改革未能切中证人出庭率低迷的关键。为了进一步探究改革失败的深层原因，中国政法大学课题组先后开展了两次实证调研。

（一）实证数据来源

第一次证人出庭作证试点项目于2014年至2016年在浙江省温州市和北京市同步开展。为收集基线数据，调研人员在北京、浙江、广西和黑龙江进行了实地调查（以下简称“2014-2016调研”），调研的目的是探究2012年《刑事诉讼法》的努力未能改善实践中证人出庭难问题的根本原因。本次调研通过深度访谈、焦点小组、座谈会和问卷调查的方式进行，调研组对相关人员进行了120余次的深度访谈，并以400多份问卷调查作为其他调研方法的补充，最终问卷调查的结果与访谈、座谈会的结果基本一致。

第二次实证调研项目于2019年6月至8月在4个省的7个城市开展（以下简称“2019调研”），包括上海市、广东省的3个城市（珠海、佛山、中山）、河北省的1个城市（秦皇岛）以及福建省2个城市（福州和厦门）。本次调研建立在前期研究的基础上，共采访了62名检察官、35名刑事法官和46名辩护律师，通过开展座谈会、观看庭审录像、查阅庭审笔录等方式收集了9件典型案例。调研的目的是在证人出庭之外，探索一个经常被忽视但更加值得关注的问题，即交叉询问的实践现状。

（二）实证发现与分析

两项调研都发现，检察院和法院都不希望证人出庭作证，辩护律师要求证人出庭作证的申请常常无法获得法院的批准。2019调研发现，除了检察官认为证人出庭会对指控效果更有利的少数情况之外，几乎所有证人出庭的申请都是由辩护律师提出的，但大部分申请都没有得到法院的批准。在接受采访的46名辩护律师中，80%以上的律师从未成功地让法院批准证人出庭，而其余的律师在过去7年里只成功过一两次。

调研发现，辩护律师难以申请证人出庭是多种因素共同作用的结果：

第一，控方缺乏传唤证人出庭作证的动机。由于我国并未确立传闻证据规则，证人在庭外的书面证言原则上具有可采性，除非涉及取证合法性争议，不出庭证人的书面证言都可以被当庭宣读，即使是关键证人拒不出庭时，其书面证言经宣读确认过真实性后，也可以成为定案的根据。因此控方不存在传唤证人出庭作证的压力。

第二，证人缺乏出庭作证的意愿。证人的不配合为控方寻找、通知和保障证人出庭带来了困难，一些证人甚至在未通知检察官的情况下改变电话号码、搬家或躲起来，以逃避出庭作证的义务。这种情况与证人出庭的激励机制和惩罚机制未发挥预期效果有关。实践中，法院较少强制证人出庭或惩罚不出庭证人，法官认为即使强迫证人出庭，证人也不会作出真实的陈述，且存在引发投诉的风险。证人保护主体和程序的不清晰、证人保护措施的事后性和救济性、证人补助缺乏统一标准和程序、证人可申请保护的案件范围过于狭窄，共同造成了证人出庭意愿较低的现状。

第三，控方更愿意使用书面证言。即使在证人同意的情况下，控方也更愿意使用书面证言，因为书面证言更加稳定和易于控制，而证人出庭的情况是不可预测、反复无常的。我国没有证人准备和指导程序，控方不确定证人在法庭上将如何表现，出庭证人可能因被贿赂、威胁、诱惑而改变证言，甚至出乎意料地提供有利于辩方的证言，给控方带来不必要的风险。只有当控方证据不足或辩方已成功申请证人出庭的情况下，检察官才会申请传唤关键证人出庭，通过与被告人对质来使其认罪。

第四，法庭同样对书面证言存在明显的偏好。有学者称，法官普遍认为书面证言比当庭证言更加准确和可靠，理由在于：当证人在侦查阶段向警方提供证言时，其感知和记忆是最新鲜、全面和清晰的。此时证人受到的外部干扰较少，没有足够的反思、编造、杜撰以自我保护的机会。而犯罪发生后到庭审前的这段时间，证人的记忆每时每刻都在消退和模糊。2014-2016调研和2019调研都证实了这种偏好。尽管法官的回答存在可取之处，但并不足以成为书面审判的正当化事由。无论是英美法系还是大陆法系，都有促使证人出庭作证的审理原则和证据规则，其价值基础不仅在于发现实体真实，更在于保障程序的正当性和参与者的诉讼权利。英美法系的传闻证据规则和交叉询问制度，通过原则上否认庭外陈述的可采性来促使证人出庭，通过控辩双方展开对抗性的交叉询问来检验证言真实性和证人可信度，并保障当事人与不利于己的证人当庭对质的权利。大陆法系的直接言辞原则包括形式的直接言辞原则和实质的直接言辞原则，前者要求法官集中、不间断地亲历庭审，后者要求法官以最接近事实的原始方式来审查证据，又被称为禁止朗读原则。据此，庭审应当以陈述、辩论和问答的方式展开，法官应当听取鲜活生动的语言、获取和观察情态证据来了解案件事实。尽管当庭证言是否普遍优于书面证言值得商榷，但鉴于我国庭审形式化和走过场的现状，强化证人出庭和法庭质证仍然是必经之路。

两项调研还发现了法庭偏好书面证言的深层原因，即法官缺少主持对抗性庭审的经验和训练。我国1979年《刑事诉讼法》规定的是法官审问制，1996年《刑事诉讼法》吸收当事人主义模式的经验，转向了以控辩询问为主、法官补充发问为辅的询问模式，但与英美法系的交叉询问仍然存在较大差距，有学者将其称之为“轮替询问”。庭审活动仍具有鲜明的职权主义色彩，法官通过庭前阅读案卷来了解证人证言和案件事实，习惯于和缓、稳定的庭审氛围，缺乏主持对抗性、辩论式庭审的经验，无法处理相互矛盾的证词、当事人的反对意见等复杂多变的庭审状况。因此2019调研发现，法官更倾向于在庭外以非正式的方式询问证人，如将证人叫到办公室询问或电话询问，来避免激烈的庭审对抗。

笔者于2015年在温州市中级人民法院旁听的一次示范庭审中发现，主审法官并不擅长处理庭前证言和当庭证言出现矛盾的情况。在该示范庭审中，在四名证人准备出庭作证的情况下，法庭在传唤证人前已宣读了所有书面证言，而四名证人在出庭后作出了与书面证言不一致的陈述。在审判长要求控辩双方向证人提问时，控方只要求证人给出翻证的合理解释，当证人拒绝解释并坚持当庭证言为真时，检察官不知如何继续询问，而辩护律师则经常放弃询问的机会。最终审判长匆匆结束了审判，留给旁听者满腹困惑，庭审效果不佳。由于这样的庭审更加耗时耗力，法官基于诉讼经济的考量也不希望证人出庭。

检察官和律师面临着同样的问题。当证人的庭前证言和当庭陈述不一致时，控辩双方都缺乏弹劾证人以帮助法官认定哪一份证言为真的技能。有的检察官承认，一方面，他们不知道如何弹劾证人，另一方面，担忧弹劾证人会使其彻底推翻之前的证言，对指控产生更为消极的影响。而律师不仅缺乏质证技巧，其发问和反对还常常被法官制止和警告。实践中，我国的法律院校、律师协会和公检法机关也很少开展与辩护和交叉询问有关的培训课程。

上述调研发现具有一定启发性，即促使证人出庭无法当然实现庭审实质化的预期目标，证人出庭后的作证环节才应当是改革的主要发力点。提高证人出庭率只是第一步，对证人证言进行有效质证是第二步，前者仅是实现后者的手段和方法。

2012年《刑事诉讼法》确立了关键证人出庭作证制度及配套的惩罚、激励和保障措施，向着庭审实质化迈出了至关重要的一步。在最终的修正案通过之前，《刑事诉讼法修正案（草案）》曾于2011年在网络上公开征求意见，其中对关键证人出庭制度的表述为：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”据此，证人出庭存在依当事人申请启动和依法院职权启动两种模式，但令人遗憾的是，最终修正案并未采取这一表述。修订后的2012年《刑事诉讼法》以“人民法院认为有必要”这样主观性和裁量性较强的标准，将证人出庭的最终决定权赋予了法官，导致法官在考量诉讼成本和效率、偏好书面证言、缺乏主持对抗性庭审经验等多种因素的共同作用下，常常一票否决当事人要求证人出庭的申请。而允许当庭宣读关键证人证言笔录，为采信当庭证言设立更严格标准的做法，则进一步弱化了关键证人出庭作证制度的刚性，强化了法官拒绝证人出庭的动力和底气。由于辩方的取证能力和防御力量较弱，实践中很少有自己的证人，辩护律师多通过申请控方证人出庭作证，寄希望于通过质证促使证人改变证言或作出有利于己方的陈述。因此，实践中，多数申请由辩方提出，法官不予批准的做法会进一步造成辩方质证权的减损，加剧控辩双方力量和武装上的失衡。笔者认为，这是2012年《刑事诉讼法》修改后证人出庭率仍然低迷的直接原因。

更值得深思的是，即使证人出庭作证，庭审活动也没有明确的质证规则可以遵循，控辩双方不清楚询问证人的方法和技巧，法官缺乏主持询问、处理异议和采信证言的经验。在2012年《刑事诉讼法》的相关改革花费了巨大的努力将证人带上法庭后，却没有人知道如何发掘证人出庭的真正价值，即通过交叉询问来检验证言的真实性和证人的可靠性，从而发现案件的事实真相，保障当事人质证权利的实现。不难发现，我国的证人出庭和庭审质证形成了一种恶性循环，共同造就了庭审书面化和形式化的结果：证人出庭率低，因此法律规范并未建立完善的质证规则体系，控辩审三方没有学习和运用质证规则的机会；而缺乏专业训练和质证经验，又进一步强化了控方缺乏申请证人出庭的动机、辩方不知如何质证、法院因无法处理复杂状况而抗拒证人出庭的尴尬现状。因此，笔者认为，庭审言辞证据质证规则的缺失是导致改革失败的根本原因，行之有效的改革应是在落实目前关键证人出庭的细则之上，引入交叉询问制度，构建我国的言辞证据质证规则。

三、言辞证据质证规则构建的理论思辨与规范检视

在2012年《刑事诉讼法》提高证人出庭率的努力宣告失败后，理论界和实务界展开了积极的反思和探索。在2014年首次提出的以审判为中心的诉讼制度改革的助推下，证人出庭作证作为衡量庭审实质化的重要指标之一，讨论热度进一步上升。有学者注意到了庭审质证的重要性，提出“庭审实质化是否能够实现，关键在于庭审质证能否实质化以及质证的效果如何”。有学者认为，“庭审实质化以证人出庭作证并接受质证为核心内容”。还有学者指出，“法庭质证是实现以审判为中心的重要方式和保障”。

在西方诉讼制度和证据理论发展的早期，质证与交叉询问基本是同义的，正如威格摩尔所言：“普通法上不存在区别于交叉询问的叫质证的基本权利”。因此引入交叉询问成为了完善我国言辞证据庭审质证规则的首选方案。英美法系的交叉询问，是由控辩双方主导的一种法庭调查方式，遵循由一方先对支持本方主张的证人进行主询问，再由相对方进行反询问的方式进行，主询问和反询问可以反复多次，直到控辩双方没有问题或案件事实已经清楚为止。

（一）理论思辨

1996年《刑事诉讼法》吸收了对抗式审判的因素，交叉询问作为对抗式审判的典型表现和有力武器，迎来了第一波讨论热度。这一时期的学者多认为，我国已初步确立了交叉询问制度，或具备了交叉询问制度的基本格局。2012年《刑事诉讼法》修改前后，学者们更清楚地认识到我国庭审质证模式与交叉询问制度存在的差距，认为将其称为“控辩轮替询问”或“混合询问”更为恰当。2018年以审判为中心的诉讼制度改革如火如荼，交叉询问再次成为研究热点，不乏学者提出在我国构建交叉询问制度的想法，但仍存在必要性和可行性上的争议。

规范法庭调查程序，保障控辩双方质证权的实现，完善对证人、鉴定人的质证规则，是以审判为中心的应有之义，也是实现庭审实质化的必经之路。但交叉询问制度滥觞于英美法系，与陪审团制度相辅相成，根植于对抗式的诉讼文化，我国是否存在引入交叉询问的制度空间和法律土壤，学界众说纷纭。有学者认为，法官审问制并非导致庭审虚化的根本原因，在我国强职权主义传统、追求实质真实价值观和以证实为导向的积极心证的法律背景下，引入交叉询问“既无必要，也无可能”。有学者认为，在案卷中心主义不变、辩方准备能力不足、证人属性混同、询问技术较差的背景下，照搬交叉询问制度会出现水土不服的问题。还有学者指出了交叉询问在发现真相和诉讼效率上的问题，即有经验的律师能够使用辩护技巧来操纵证人和迷惑裁判者，存在造成实质不公正的风险，且反复多次的询问会降低诉讼效率和增加司法成本。

本文认为，以上都不是拒绝引进交叉询问的理由。法律移植需要考虑文化背景和制度土壤，避免生搬硬套和照猫画虎，采取“相对合理”的改革路径已成共识。从立法沿革来看，虽然1996年《刑事诉讼法》全面转向对抗制的努力未能达到预期效果，但随后若干证据规范的出台、历次《刑事诉讼法》的修改，特别是以审判为中心的诉讼制度改革目标的提出，无不彰显着我国《刑事诉讼法》仍在向着加强庭审对抗、促进人权保障、实现程序正义的方向蹒跚前行。在推进轻罪治理工作，落实认罪认罚从宽制度、促进程序繁简分流的时代背景之下，更多的案件将通过非正式的协商方式导出诉讼程序，程序保障完善、质证规则复杂的正式审判将留给小部分的争议案件。因此，从进入正式审判的总案件比来看，交叉询问并不必然导致诉讼效率的减损，反而有利于庭审实质化的实现。

对交叉询问造成实质不公、影响真实发现的担忧也无必要。其一是交叉询问以陈述、问答和辩论的方式进行，通过控辩对抗最大限度地披露和呈现案件的每一个方面，正如威格摩尔所言：“交叉询问毫无疑问是人类有史以来为发现事实真相而创设的最佳装置”；其二是交叉询问的制度价值不仅在于发现真实，还能得到保障程序参与权、增强裁判可接受性、防止法官预断和促进审判中立等多方面的理论支持。因此，制度本身并无问题，立法如何限制和保障、制度如何运行、参与者如何应用，才是真正的问题。从这个意义上来说，支持法官审问制也不无道理，但否认交叉询问者认为“彻底改变侦、控、辩、审各方在刑事诉讼中的合理定位及权力设定……才是解决庭审虚化、促进审判中心的根本之道”，存在目的与手段倒置的问题。从目前的规范文件来看，改革采取了相对保守和务实的立场，目的是在不触动体制架构的前提下稳步推进改革，落实庭审实质化的若干技术性指标。本次修法仍有可能保持一致立场。如修改后的《刑事诉讼法》不对纵向诉讼结构作出根本性调整，庭审虚化的问题仍无法得到解决。从现实条件和政策环境来看，质证规则的完善应当成为推动以审判为中心的改革的手段，而非通过完成以审判为中心的改革来实现庭审质证的实质化。

（二）规范检视

实务界回应学界热议，通过推出若干规范，初步构建起了我国言辞证据质证规则的基本格局。2016年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条要求：“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。”响应以审判为中心的诉讼制度改革的号召，2017年最高人民法院推出了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》），详细规定了询问证人的顺序、规则、方式、异议等问题，是迄今为止最接近英美法系交叉询问制度的规定。2018年的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》（以下简称《举证质证指引》）则提供了交叉询问的更多细节规定。

两部法律文件规定，在询问主体上，以控辩双方询问为主，以审判人员补充询问为辅；在询问顺序上，先由对本诉讼主张有利一方发问，完毕后由对方发问，双方发问完毕后归纳本方意见，后可再行发问；在询问方式上，可自行选择证人自由陈述或问答式询问；在询问范围上，以相关性为唯一标准；在询问规则上，一律禁止诱导性询问；在庭前证言是否可以宣读和与当庭证言矛盾时如何采信的问题上，允许证人遗忘遗漏关键内容、当庭证言与庭前证言矛盾时宣读庭前证言，未肯定当庭证言有当然高于庭前证言的证明力，设立了“合理解释＋相互印证”的采信标准；在异议理由上，《法庭调查规程》规定了发问方式不当（诱导、威胁、误导、侮辱、隐私）和不具有相关性，《举证质证指引》增加了推测性、评论性、推断性意见的异议理由；在弹劾理由上，《举证质证指引》规定了公诉人可用来质疑辩方证人可靠性和证言可信性的理由，包括证人本身与案件的利害关系、感官和精神状态、证言内容来源、外界影响和干扰因素、是否为直接感知、是否前后矛盾、是否相互印证等。

但2018年修改后的《刑事诉讼法》并未吸收相关规定，2019年的《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《高检规则》）则强调禁止可能影响证言客观真实的诱导发问和不当发问。2021年的《刑诉法解释》增加了询问未成年证人的特殊要求，但在询问顺序和方式上同《法庭调查规程》和《举证质证指引》存在龃龉：在询问顺序上，由申请通知证人出庭一方发问，后由对方发问；在询问方式上，明确了“证人陈述＋双方发问”的固定模式。由于实践中多由辩护律师提出申请，这意味着不论证人证言对哪一方的诉讼主张有利，都应当在证人陈述后由辩方先发问。这与要求由一方对支持本方主张的证人展开主询问，再由相对方展开反询问，以一问一答为主要表现的交叉询问制度存在较大差别。

实践中，各地区广泛开展了关于交叉询问的试点项目，还有许多关于质证规则的探索作为庭审实质化试点的子项目展开。如自2015年以来，最高人民法院在四川省成都法院系统和浙江省温州法院系统开展了“刑事庭审实质化改革”试点，并形成了改革的“成都样本”和“温州实践”。2020年成都市中级人民法院印发了《成都市中级人民法院刑事诉讼人证出庭作证操作规范（试行）》，2018年浙江省高级人民法院印发了《刑事庭审证人询问规则（试行）》，其中关于庭审质证的基本规则、诱导性询问的处理方式等内容，都对构建交叉询问制度作出了有益探索，保障了当事人质证权的实现。上述实践探索的有益成果应在本次《刑事诉讼法》的修改中加以吸收和体现。

四、我国言辞证据质证规则的构建与完善

应当承认的是，我国目前引入交叉询问存在一定的制度障碍和规范难题。从制度障碍来看，我国刑事诉讼的纵向构造是导致庭审虚化的根本原因，而侦、诉、审权力架构和职能分配的调整难以一蹴而就。交叉询问或可成为撬动这一变革的关键力量，通过质证实质化落实庭审实质化，并进一步推动刑事诉讼完成以审判为中心的纵向调整。从规范难题来看，我国的质证规则存在鲜明的特点，如询问主体多元化，被害人也可以发问，这便使交叉询问规则的适用存在困难；又如询问顺序存在矛盾，由申请证人出庭一方先发问不符合交叉询问的运行机理；如询问范围以相关性为唯一标准，而交叉询问只将反询问限制在主询问的询问范围内；又如一律禁止诱导性询问，这使得反询问通过诱导性询问来检验证言真实性的功能无法发挥；再如询问方式固定为问答和陈述、异议规则和弹劾规则较为简略、职权主义色彩浓厚等等。

2019年调研的结果表明，这种简单的“轮替询问”并不利于实现庭审质证的实质化，缺乏完善的规范指引不仅使控辩双方和法官手足无措，还抑制了证人出庭的动机和意愿，助长了以非正式程序审查证言的风气，庭审的对抗性和辩论性并未增强。破解规范难题，不仅要对交叉询问进行系统化的构建和本土化的改造，还应对交叉询问的补充规范和辅助措施提出完善建议。

（一）我国言辞证据质证规则构建的基本路径

由于我国的证人概念在外延上有别于英美法系的证人概念，我国的言辞证据质证规则即对应英美证据法上的交叉询问规则，故构建我国的言辞证据质证规则首先应参考英美交叉询问制度的核心规则，其次才是结合中国司法制度的特殊情况进行适当变通，以形成既符合科学性要求，又具备中国特色的证据调查规则。前文关于我国类似交叉询问规则的规范分析表明，有些中国特色的规定如对诱导性询问的全盘禁止不利于真实发现和对质权保障，理应回归交叉询问规则的本义。但有些规定则契合我国的诉讼模式和司法实践，应当予以保留，如询问采取证人陈述加问答式质证的模式，也符合大陆法系证人连贯陈述优先的法庭实践。换言之，我国的言辞证据质证规则应当是对英美交叉询问规则的一种“剪裁式”的借鉴，既不应为了突出中国特色而故意偏离交叉询问规则的要求，也不应不顾中国国情而盲目照搬交叉询问的规定。具体建议如下：

第一，区分询问阶段和证人立场，明确询问顺序和询问方式。交叉询问严格遵循着主询问、反询问、再主询问、再反询问的顺序进行，这与交叉询问区分控方证人和辩方证人、分阶段适用不同的询问规则有关。主询问由一方当事人对支持本方主张的证人进行，遵循禁止诱导性询问的规则，因证人支持发问方的主张时会积极配合，更加容易受到不当暗示的影响；而反询问由相对方对不支持本方主张的证人进行，允许诱导性询问，因证人通常对发问方存在敌意和戒备，不容易迎合暗示和作出虚假陈述。换言之，交叉询问的运行前提是区分控方证人和辩方证人，并对其适用不同询问阶段的具体规则。《法庭调查规程》第19条以证人支持哪一方的主张为界定方法，《刑诉法解释》第259条以哪一方申请证人出庭为界定方法，前者更具合理性，建议修法时予以吸收。由于辩方的取证能力较弱，检察官又负有收集有利于和不利于被告人证据的客观义务，实践中，可能出现证言中既有支持辩方主张的内容，又有支持控方主张的内容，控辩双方同时申请证人出庭作证的情况。此时应由法官听取控辩双方意见，再决定由哪一方先对证人进行主询问。如证人当庭翻证，法官应重新决定询问顺序，仍然遵循交叉询问的运行机理。此外，先陈述后发问的询问方式可以保留，但应注意防止证人漫无目的冗长陈述，将陈述时间控制在合理范围内，不清晰之处再通过控辩双方发问来查明，这不仅有利于提高诉讼效率和集中争点，也能够发挥反询问通过一问一答检验证言真实性的功能。

第二，放松对诱导性询问的限制。《法庭调查规程》第20条和《刑诉法解释》第261条都作出了一律禁止诱导性询问的规定，但在反询问中通过诱导性问题来攻击对方的防御体系是交叉询问的精华所在，也是庭审对抗性的主要表现。有经验的辩护律师会通过诱导发问，找到证人证言的矛盾、虚假和模糊之处，使裁判者对证言真实性和证人可靠性产生疑问。封闭式问题一般被认为是有诱导性的，证人只能作出是或不是的回答；而开放式问题一般是不具有诱导性的，证人可以自由的展开陈述。在封闭式问题之外，还存在不易察觉的以开放发问为表现形式的诱导性问题，如辛普森案中辩护律师对控方证人提出的“你能告诉我布朗先生的假发颜色吗”的问题，本身就在暗示布朗先生带了假发的事实。在美国，诱导性问题被分为三种程度：第一种是轻度诱导性，问题以“是吗”“有吗”“是不是”“有没有”的表述为主，指向一个事件或事实，温和地暗示事件已发生或事实为真；第二种是中度诱导性，问题以“不是吗”“没有吗”的表述为主，通过反问的肯定性评价向证人释放出所问为真的信号；第三种程度是重度诱导性，发问者以“这不是真的吗”“这不是事实吗”“你不承认吗”为开场白，当证人表现的较为顺从和诚实时，发问者可以在作出论断的同时发问，如“交通灯是红色的，对吧/是吧？”等表述，这又被称为对话式交叉询问。我国应当吸收域外经验，在反询问中允许诱导性询问，为控辩双方展开对抗提供有力武器。

第三，完善异议规则，通过明确异议理由、提出对象和处理方式为实务提供规范指引。《刑诉法解释》第262条规定：“控辩一方发问方式不当或与案件事实无关，违反有关发问规则的，对方可以提出异议。”对异议理由存在两种理解：第一，包括“发问方式不当”“与案件事实无关”“违反有关发问规则”三种；第二，包括“发问方式不当”和“与案件事实无关”两种，后面“违反有关发问规则”是对发问方式不当和与案件事实无关的解释，指向第261条询问应当具有相关性、禁止诱导发问、不得威胁和损害人格尊严的一般规则。笔者认为，应采取第二种理解，以现有规范解释异议理由，限制法官本就较大的自由裁量权。调研表明，我国庭审质证带有浓厚的职权主义色彩，法官经常打断辩方的发问，无法克制积极干涉法庭调查和依职权查明案情的欲望。这不仅会架空法官的诉讼指挥权，固化案卷笔录和印证模式的锚定效应，还会加剧控辩力量的不平衡，导致交叉询问偏离保障质证权的初衷，从“权利技术型”走向“技术方法型”。相较于英美法系国家“不公正偏见超出可能价值”“传闻”“推测”“缺乏亲自感知”“复合性问题”“品格证据”“模糊”“问题中的证人陈述已被更改”等广泛的异议理由，我国的异议理由相对简略，未来应当进一步扩充。此外，还应增加法庭决定为提出异议的对象，赋予控辩双方发问被法官不当制止、打断或法庭的异议处理决定存在错误时的救济手段，允许对此申请限次数的复议，必要时以书面方式给出附理由的裁定，并视处理错误对实体公正和程序公正可能产生的影响采取不同的补救措施。理想的情况是，当法庭决定和法官行为严重妨碍审判公正时，能够被归于《刑事诉讼法》第238条第5项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”的情形，成为撤销原判、发回重审这种程序性制裁措施的法定事由。

（二）我国言辞证据质证规则的制度保障

我国言辞证据质证规则的构建与良好运行还有赖于配套制度的完善，一方面，要彻底解决证人出庭率低的问题，确保证人能够出庭作证，这一目标可通过完善关键证人出庭作证制度以及引进传闻证据排除规则得以实现。另一方面，要确保能对到庭证人进行有效质证，这一目标可通过引入证人准备制度和强化交叉询问技能培训的方式实现。

第一，完善关键证人出庭制度。证人出庭是交叉询问的前置程序，交叉询问是证人出庭的必然结果，两个环节对实现庭审实质化缺一不可。2012年的关键证人出庭制度已为促进证人出庭确立了基本框架，问题在于启动权的配置和相关细则的落实。在启动权的配置上，法院享有最终决定权是证人出庭率低迷的直接原因，因此，学界普遍认为，应当取消或改造这一条件，还有学者提出，以法解释学的方法对关键证人出庭制度进行重构。笔者认为，目前《刑事诉讼法》正面临着第四次修改，立法路径比解释学路径更为简单快捷，有两种方案可供选择：其一，为“人民法院认为有必要”的条件提供指导意见，通过明确有必要的具体情况来建立相对客观化的标准；其二，采用2011年草案中的平行启动模式，即只要证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，控辩双方和法院都有权要求证人出庭作证。这种依申请或依职权启动的模式既考虑到了我国职权主义传统，又限缩了法院的自由裁量权，使法庭调查启动权重归当事人，因此，本文更倾向于后一方案。在相关细则的落实上，证人经济补偿和证人保护制度的明确性和可操作性应进一步增强。如证人的补助费用可能因地区经济发展水平不同产生差异，应当为此设立统一的补助标准，必要时由中央财政拨款；证人保护的案件范围和保护方法应进一步扩大，延申至证人及近亲属可能受到伤害的暴力案件中，并通过设立公安机关之外的专门保护机构、借鉴域外法院发布禁止令、提供证人保护的24小时热线服务、派驻现场保护人员、帮助重大有组织犯罪证人更改身份和居所甚至外表等方式来加强保护力度，消除证人出庭作证的障碍。

第二，确立传闻证据规则。传闻证据规则是英美证据法体系的核心和灵魂，也是交叉询问最为重要的配套制度之一。传闻证据是指证人非亲身感知而是转述他人所描述的有关案件的事实或在法庭外所陈述的有关案件事实的证言，这种陈述可以是语言的，也可以是非语言的，且这一陈述被用来证明其包含事实的真实性。传闻证据原则上不得作为证据使用，因原证言可能在转述中被扭曲和篡改，采纳传闻证据不仅会影响案件真实的发现，也无法保障当事人对不利证人的对质权。传闻证据规则存在若干例外，如用证人先前不一致的陈述来弹劾其可信度、证人当场作出的印象性描述或惊呼、陈述者已经死亡对其证言所作的转述等等。我国面临的证人出庭率低和采信庭前证言上的问题，可以通过确立传闻证据规则予以规范，并进一步推动书证中心主义裁判模式的扭转。我国规范文件中已有类似表述，如《法庭调查规程》第25条规定了证人庭前证言可以被出示宣读的情形，包括证人遗忘遗漏关键内容、当庭证言与庭前证言矛盾两种；《举证质证指引》第32条和第33条规定当庭证言与庭前证言相矛盾、公诉方申请出庭证人改变证言的情况下，公诉人认为其理由不成立时可宣读庭前证言反驳；《高检规则》第406条规定，当证人虚假陈述时，公诉人在必要时可宣读庭前证言。在此基础上应进一步明确，交叉询问中原则上不允许出示庭前证言，但在为唤醒记忆和弹劾证人可信度的例外情况下可以出示。考虑到我国偏爱书证和职权主义的传统，应当采取渐进式思路确立传闻证据规则，明确例外的若干情形，并在传闻证据可采性上赋予法官一定的自由裁量权。

第三，健全证人准备程序。证人准备程序是证人出庭作证前的准备活动，包括证人宣誓、技术指导、问题演练等等。证人出庭准备程序的争议集中在是否必要和如何进行上，背后涉及参与人员的法律风险规避的问题。2019年调研表明，检察官不愿申请证人出庭作证的重要原因之一是无法预测证人将在法庭上如何表现，担忧证人记忆模糊、表述不当或当场翻证对指控效果产生负面影响。辩护律师虽然有迫切申请证人出庭的动机，但缺乏与证人的接触和了解，对于如何铺垫询问、证人会回答什么、怎样引导证人几乎一无所知。庭审活动常常陷入混乱，法官批准证人出庭的意愿和证人出庭作证的动机被进一步削弱。因此，有必要在庭前由控辩双方对证人进行演练和指导，增强各方展开质证的信心，保障庭审集中高效地进行。此外，我国《刑法》第305条和306条规定了证人伪证罪和辩护律师伪证罪，证人准备程序可能使各方面临较大的法律风险，由于控辩双方的对抗形势，辩方更可能面临检察机关的报复性指控。一方面，应当为证人准备活动制定详细的法律职责道德和伦理规范，对参与者展开如何在法律允许范围内进行准备的培训和学习；另一方面，应当为辩护律师设立必要的职业秘密特免权，在《刑事诉讼法》第48条规定的“委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”的情况之外，律师和委托人可以不主动披露交流内容，证人准备程序的所有行为受法律保护。

第四，开展交叉询问的学习和培训。正是由于实务中交叉询问经验和技巧的缺乏，立法者不敢放开诱导性询问的限制，法庭抗拒证人出庭作证，控辩双方不敢也不知道如何运用异议规则、弹劾规则、诱导性询问来展开对抗。因此，各大法学院应当开设专门的刑事辩护和交叉询问课程，公检法机关和律师协会应当为检察官、法官和辩护律师展开交叉询问和质证技巧的培训，并在庭审试点项目中组织模拟交叉询问实验，供实务人员和法学院的学生观摩学习。由于我国《刑事诉讼法》已规定了人民警察就其执行职务时目击的犯罪作为证人出庭作证的内容，警察也应当积极参与相关培训，在检察官的指导下巩固控方的指控体系。正如威尔曼律师在《交叉询问的艺术》中所言：“法庭盘问需要出众的天赋、逻辑思考的习惯、清晰的常识认知、无穷的耐心和自制力、透视人心的直觉能力、从表情判断他人的个性、察觉他们的动机、强而精准的行动力、和主题有关的丰富知识和一丝不苟的细心谨慎，还有最重要的、经由盘问发现证词弱点的本能。律师必须面对无数不同状况下作证的各式各样证词，涵盖人类道德、情感、智能的一切层面与情势，与证人展开智力抗争。”交叉询问促进庭审质证实质化的关键，在于运用者是否能够发挥其最大的制度价值，这种期待应当通过提升相关人员的办案能力、在试点中积累实践经验来实现。

来源：《当代法学》2025年第6期（第101-114页）。