包头知名律师张万军教授：聚众斗殴罪中“持械聚众斗殴”情节认定

（包头知名律师张万军教授专注刑事辩护二十余年）

聚众斗殴罪,是扰乱公共秩序的犯罪，而持械斗殴对人身的危害性更大,更容易造成斗殴双方重伤、死亡的危害后果,客观上会增加社会公众的不安全感。持械聚众斗殴是聚众斗殴罪的四种加重情节之一，涉及法定刑的升格，我国《刑法》规定持械聚众斗殴的,属于加重情节,处三年以上十年以下有期徒刑。正确认定聚众斗殴 “持械”情节显得格外重要。包头律师张万军教授长期从事刑事辩护与刑法教学，作为内蒙古钢苑律师事务所资深执业律师、内蒙古科技大学法学系教授，下面由其具体分析聚众斗殴罪中“持械聚众斗殴”情节的认定。

在处理持械聚众斗殴的案件过程中,认定是否有“持械”，对被告人的刑期影响较大。“持械聚众斗殴”是聚众斗殴罪的量刑加重情节，是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种器械进行斗殴的行为。“持械聚众斗殴”包括不同情形。既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在斗殴过程中现场就地取材获得器械并用来殴打对方。器械来源不影响对该情节的认定。

（包头知名律师张万军教授注重运用刑事法理构建辩护策略）

应当审慎认定“械”的范围。刑法把“持械聚众斗殴”作为加重量刑情节，是因为持械聚众斗殴比一般性的斗殴更容易造成严重的人身伤害后果，持械人明显具有更大的人身危险性。在具体掌握“械”的概念时，应立足于“械”具有较大的杀伤性的特征。举例来说，在斗殴过程中利用棍棒、酒瓶、砖块等足以造成他人伤害结果的器物攻击对方，可以认定为“持械聚众斗殴”。

但并非所有的器物均可认定为“械”，具体办案中应当根据生活经验和常理常识、行为人所持物品的属性，结合案情，具体判断该物品可致他人伤亡结果的危险程度、在犯罪中所起实际作用的大小，审慎认定，不能不加区分地把行为人所用物品一律认定为“械”。如在现场拿取灭火器等工具用于攻击对方，其行为毫不收敛，具有明显足以造成对方伤害结果的攻击性、杀伤性，事实上也造成了人员轻微伤及财物损失的后果，故可以认定为持“械”。“致人伤亡型” 聚众斗殴中，即便常见的生活用品，也会认定为持械聚众斗殴。被告人在斗殴过程中使用破旧雨伞柄击打被害人，该雨伞柄虽本身为生活用品，但在斗殴过程中被作为凶器使用，且实际造成了被害人受伤的后果，故对该犯罪工具应认定为持械聚众斗殴中的“械具”。“临时操戈型” 聚众斗殴中，临时取用日常生活用品殴打对方，未造成身体健康受损的，可不以持械聚众斗殴论。“反抢使用型” 聚众斗殴中，将对方持有的器械抢过来后殴打对方，构成持械聚众斗殴。

而非仅因案件中有行为人“持械”就对全案所有犯罪人均认定”持械聚众斗殴”。具体而言，若参与互殴的双方仅有一方持械，另一方没有持械，则只有持械一方构成“持械聚众斗殴”，未持械方不构成“持械聚众斗殴”。在双方事先没有对持械与否进行约定的情况下，现场一方中有个别人员持械攻击对方，则应具体分析本方持械人与未持械人之间是否事先或在现场形成持械殴打对方的意思联络，如果有意思联络，则本方未持械人、持械人均具有“持械聚众斗殴”情节；如果没有共同的意思联络，则对持械一方中的未持械人不能认定其具有持械情节。

需要注意的是，“就地取材型” 聚众斗殴中，持有足以致人伤亡的物品，构成持械聚众斗殴。一方临时拿取现场的灭火器等工具参与斗殴，应当认定为“持械聚众斗殴”。另一方均未持械，且系斗殴中被打伤的一方，不能认定为“持械聚众斗殴”。