《民法典》解读349：建设用地使用权的设立登记

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十二章建设用地使用权，第三百四十九条：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书”。

本条是关于建设用地使用权以登记为设立要件的规定。

一、历史由来

《物权法》第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”本条继承了《物权法》第一百三十九条的规定，只是将“发放建设用地使用权证书”修改为“发放权属证书”。修改原因在于，依据《不动产登记暂行条例》的规定，我国建立了不动产统一登记制度，建设用地使用权被纳入不动产统一登记范畴。依据《不动产登记暂行条例》第二十一条，不动产登记机构完成建设用地使用权登记后，向申请人核发不动产权属证书，而不再核发建设用地使用权证。

二、规范目的或功能

本条的目的在于明确建设用地使用权的设立登记及其效力。建设用地使用权的性质为用益物权，具有绝对性、排他性的效力，其设立事关除权利人外的不特定第三人利益，明确这一权利设立的条件十分必要。本条明确将登记作为建设用地使用权设立的法定条件，有利于保障不特定第三人的合法权益。

《民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”本条是对物权设立登记生效原则的具体贯彻。

三、规范内容

（一）建设用地使用权以登记为设立的法定条件

建设用地使用权登记是指不动产统一登记机关将建设用地使用权的归属、用途、面积等基本事项登记在登记簿上，并向权利人颁发权属证书。建设用地使用权出让合同的签订，仅仅意味着土地所有权行使主体与土地使用人形成了债权、债务关系。只有通过登记，具备物权属性的建设用地使用权才能有效设立。出让合同生效，并非建设用地使用权取得的充分条件，只有办理完毕建设用地使用权登记手续，受让人才能取得建设用地使用权，登记赋予建设用地使用权以物权效力。

物权的设立和变更以登记为生效要件，由此产生的问题是建设用地使用权出让合同与建设用地使用权的设立之间的效力如何协调。依据物权行为理论，建设用地使用权的设定行为具有独立性，其效力与合同行为相区分。一般认为，即使建设用地使用权出让合同被撤销或被认定无效，建设用地使用权的设立也不受影响。但是我国立法没有采纳物权行为无因性理论，建设用地使用权的设立效力将受到合同效力的影响。

根据《民法典》第二百一十五条确定的合同生效和物权变动的区分原则，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，若出让合同为双方当事人的真实意思表示且不存在违反法律行政法规强制性规定等情形，其自成立时即发生法律效力，出让人应按合同约定履行提供出让土地的义务，包括交付土地及办理登记并发放权属证书的义务，受让人则应按合同约定履行交付土地出让金的义务，双方均不能以未登记为由主张出让合同无效或拒绝履行合同义务，否则另一方有权解除合同，并请求违约方承担违约损失赔偿责任 。

《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条曾规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续 的，可认定合同有效。”该条规定有其相关历史背景，适应当时的制度环境，后物权法规定了区分原则，不再适用。

根据《民法典》第二百一十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，受让人未在登记簿记载之前，只享有请求出让人提供土地的债权，该权利不具有物权的优先性和对抗性。需要注意的是，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十三条规定“被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封”，此系实践中为保障受让人的债权人的利益， 所创设的建设用地使用权预查封制度，但若严格遵循不动产物权变动的登记生效主义，预查封的查封对象应为受让人请求出让人按合同约定交付土地及办理登记的债权请求权，或者可将预查封登记视为查封的预告登记。

（二）建设用地使用权权属证书的取得

建设用地使用权的设立以登记为法定条件，登记是建设用地使用权人取得权属证书的必要条件。没有登记，具备物权属性的建设用地使用权不能设立，自然不涉及登记机关向权利人发放权属证书的问题。

登记后登记机构应向权利人发放权属证书。《城市房地产管理法》第六十条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十一条规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。

《土地管理法实施条例》第五条也规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。从文义及规范目的分析，上述条文仍系从土地管理的角度出发，将核发国有土地使用权证书作为确认权利的要件，且仍倾向于国有土地使用权来源于行政审批或许可。

但根据本条以及《民法典》第二百一十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定，建设用地使用权权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明，即其只具有证权效力，而不具有设权效力，亦不能产生权利正确性推定效力及信赖保护效力。当其内容与不动产登记簿不一致时，应以登记簿为准，这一点使其与采矿权许可证或探矿权许可证截然不同，因后者具有民事权利证明与行政许可的双重属性，并在许可证颁发时权利人才取得矿业权。

（三）建设用地使用权登记属于不动产登记

《不动产登记暂行条例》颁布实施以前，建设用地使用权的登记机关为县级以上地方人民政府。《不动产登记暂行条例》颁布实施后，我国建立了不动产统一登记制度。《土地管理法》第十二条第一款规定：“土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。”建设用地使用权属于典型的不动产物权，其设立登记属于不动产统一登记。

《不动产登记暂行条例》第三条规定：“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。”第五条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：(一)集体土地所有权；(二)房屋等建筑物、构筑物所有权；(三)森林、林木所有权；(四)耕地、林地、草地等土地承包经营权；(五)建设用地使用权；(六)宅基地使用权；(七)海域使用权；(八)地役权；(九)抵押权；(十)法律规定需要登记的其他不动产权利。”申请建设用地使用权登记的当事人应当遵照《不动产登记暂行条例》办理建设用地使用权设立登记，不动产登记机构在完成登记后向建设用地使用权人发放权属证书。

四、其他问题

以划拨方式设立的建设用地使用权，当事人一般不需要签订建设用地使用权出让合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式实现建设用地使用权的设立。但是以划拨方式取得的建设用地使用权仍然以登记为设立条件。建设用地使用权的设立登记不仅包括以出让方式设立的建设用地使用权，而且包括以划拨方式设立的建设用地使用权。当事人设立建设用地使用权但未登记的，建设用地使用权不发生物权效力。

审判实践中应注意厘清设立建设用地使用权审批和登记的关系。 《城市房地产管理法》第九条至第十二条规定，土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划，应由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。

因此，以出让方式设立建设用地使用权，应事先经有批准权的人民政府批准。这种事先审批与建设用地使用权设立登记在性质及功能上截然不同，主要是为了防止耕地流失，节约土地资源，保障土地合理开发利用，而赋予有权 机关行使土地行政管理方面的权力。

实践中，存在未经行政审批即出让土地并签订土地出让合同的情形，双方对于合同效力产生争议。对此，

第一，《民法典》第五百零二条第二款规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。按照文义解释，只有当法律、行政法规明确某项合同应当办理批准手续的，才能将未经批准的合同作为未生效合同处理。

目前现行法律、行政法规并未明确将上述审批行为作为建设用地使用权出让合同的生效要件，故从促进交易、降低成本、减少合同无效或未生效带来的负面效应等角度， 一般不应将未经审批的出让合同认定为未生效或无效，这也是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释[2005]5号”（2020年修改）第四条基本表明的观点。

第二，由于行政审批是基于一定的政策目的而设，故所涉行政法规的解释应偏重于合目的性，避免过度干预对私法自治构成不必要之损害。对于设立建设用地使用权而言，前置行政审批的目的在于防止与土地相关的公共利益受到损害，对此可解释为未经行政审批的土地使用权不能进行权属登记，即受让人不能通过登记取得建设用地使用权，但是不影响出让合同在出让人与受让人之间发生债权效力。此解释更符合政府管制之目的和行政比例原则，有利于实现国家管制与私法自治之间的合理平衡。

第三，在出让合同生效的情况下，因未经批准出让人不能履行交付土地和办理登记等合同义务，导致受让人一方的合同目的不能实现，其有权选择解除出让合同，并请求出让人一方承担法定或约定的违约损害赔偿责任。

第四，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释[2005]5号”（2020年修改）第四条的规定，出让合同是否解除的选择权在土地受让一方。合同的法定解除权属于无过错的非违约方，此时土地受让方可以选择解除合同或者继续履行。 尤其在土地已实际交付的场合，开发商如果已经进行了大量的前期投人，其可能并不愿意解除合同，而选择要求出让方依约履行报批 务，补办有关的用地批准手续。土地出让方作为违约方，一般不享有合同的解除权以及是否继续履行合同的选择权。