包头钢苑律师张万军刑事辩护团队：非法经营案刑事辩护指南（二）

（包头钢苑律师张万军教授刑事辩护团队深耕经济犯罪辩护领域）

内蒙古钢苑律师事务所张万军教授刑事辩护团队，是深耕经济犯罪辩护领域的专业团队，核心成员由张万军教授领衔，包头律师张万军教授长期从事刑事辩护与刑法教学研究，作为内蒙古钢苑律师事务所资深执业律师、内蒙古科技大学法学系教授、西南政法大学法学博士，他同时肩负着内蒙古法学会学术委员会委员、包头市政法委执法监督员、包头市江苏商会会长等多重社会职责。

三、非法经营案律师辩护策略

非法经营罪的辩护需立足案件事实与法律适用的核心争议，结合司法实践中 “行政违法与刑事犯罪区分”“罪名交叉竞合”“量刑情节动态认定” 三大核心痛点，针对性制定辩护方案。以下结合人民法院入库案例，从无罪、改变定性、罪轻三个维度展开细化辩护策略，明确操作路径中的证据要点、质证方向与沟通逻辑。

（一）无罪辩护策略：精准突破定罪核心要件

无罪辩护的关键在于 “釜底抽薪”—— 通过否定非法经营罪构成要件中的“违反国家规定”“严重扰乱市场秩序”“具备刑事处罚必要性任一核心要素，或论证行为不符合其他关联罪名且无兜底适用空间，实现无罪裁判。需重点把握 “实质判断” 与 “动态政策” 两大原则，避免仅因行政违规即认定刑事犯罪。

1. 论证行为不具备与《刑法》第二百二十五条前三项相当的社会危害性及刑事处罚必要性

辩护核心

非法经营罪的兜底条款（第四项）需遵循 “同类解释原则”，即行为需与前三项（非法经营证券、期货、保险业务，非法从事资金支付结算业务等）具有相当的社会危害性，否则不应入罪。此策略需重点区分 “行政违规的一般危害性” 与 “刑事犯罪的严重危害性”。

具体辩护路径

第一步：举证行为的 “中性或有益性”，反驳 “危害性” 指控针对涉及民生、应急需求的经营行为，收集证据证明行为未损害公共利益，反而具备社会价值。

如王力军非法经营再审改判无罪案（入库编号：2018-18-1-169-001） ：可收集当地粮农证言（证明王力军收购玉米解决卖粮难问题）、粮油公司收货凭证（证明玉米最终流入正规渠道，未冲击粮食储备体系）、当地农业部门说明（证明涉案期间当地粮食市场供需稳定，无价格异常波动），论证行为本质是 “农民与正规企业间的流通桥梁”，而非扰乱市场的非法经营。

如侯某某、闫某、王某某非法经营案（入库编号：2024-03-1-169-001） ：可提交患者病历、用药疗效证明（如丙肝病毒转阴的医学报告）、病友证言（证明境外药品是唯一治疗选择），反驳 “危害药品市场秩序” 的指控，主张行为属于 “满足临床急需的互助行为”，无刑事处罚必要性。

第二步：对比前三项行为的危害性，否定 “同类性”梳理《刑法》第二百二十五条前三项行为的共性特征，如涉及金融安全、影响国家经济命脉、可能引发系统性风险，结合涉案行为的具体情节，论证两者不具有可比性。

例如：针对无证从事保安服务的案件（参考周某兵非法经营准许撤回起诉案（入库编号：2024-03-1-169-004） ），可对比 “非法经营证券业务” 可能导致的巨额财产损失、金融市场动荡，指出涉案保安服务仅覆盖单一小区，未引发客户投诉、安全事故或行业恶性竞争，社会危害性远低于前三项行为，不应适用兜底条款。

第三步：反驳控方 “扰乱市场” 的证据，切断因果关系若控方以 “市场价格波动”“同业投诉” 等作为 “扰乱秩序” 的证据，需针对性质证：

对 “价格波动”：提交同期行业价格报告，证明波动系市场供需（如农产品丰收、成品油国际油价调整）导致，与涉案行为无因果关系；

对 “同业投诉”：指出投诉仅为个别企业的竞争行为，无监管部门出具的 “市场秩序混乱” 的正式认定，如行业整顿通知、行政处罚统计，不能作为刑事定罪依据。

2. 依据新司法解释或监管政策变化，论证行为不再符合非法经营罪构成要件

辩护核心

非法经营罪的入罪前提是 “违反国家规定”，而 “国家规定”（法律、行政法规、国务院决定）及配套司法解释可能随监管需求动态调整。此策略需精准把握“时间效力” 与 “从旧兼从轻” 原则，利用新规对被告人的有利规定否定入罪。

具体辩护路径

第一步：全面检索案件审理期间的 “新规动态”重点排查三类文件：

新修订的法律、行政法规（如《药品管理法》《成品油市场管理办法》的修订）；最高法、最高检出台的新司法解释（如《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》）；

国务院及部委发布的监管政策调整通知（如取消行政许可、放宽行业准入）。

如通某气体有限公司、李某等非法经营案（入库编号：2023-03-1-169-011） ：二审期间《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1 号）施行，废止了 2014 年解释中 “无证经营合格药品定非法经营罪” 的规定。辩护中需提交新旧解释条文对比表，明确指出 “旧解释入罪、新解释出罪” 的核心差异，主张适用新解释。

如黄某等非法经营准许撤回起诉案（入库编号：2025-03-1-169-004） ：需检索到 2019 年《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42 号）“取消成品油批发仓储经营资格审批” 的规定，以及 2020 年商务部废止《成品油市场管理办法》的文件，证明案发时汽油已不属于 “限制买卖物品”，涉案行为无 “违反国家规定” 的前提。

第二步：论证 “新规适用的合法性”，反驳 “行为时法优先” 的控方观点控方可能以 “行为时符合旧规入罪条件” 为由主张适用旧法，辩护需依据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，从三方面回应：

新规的 “有利性”：计算新旧规下的入罪标准差异（如旧规无证经营药品 5 万元入罪，新规无此规定），证明适用新规可避免刑事处罚；新规的 “针对性”：若新规明确针对涉案行业（如药品、成品油），说明其出台目的是 “纠正过度刑事打击、优化营商环境”，与案件的法律评价直接相关；程序正当性：若案件处于二审或再审阶段，主张 “审判时法优于行为时法”，因裁判尚未生效，应适用最新法律标准。

第三步：补充行业监管部门的 “政策解读”，强化辩护说服力可向涉案行业的主管部门（如药品监督管理局、商务局）申请出具《政策咨询复函》，明确新规对涉案行为的定性。例如：针对成品油经营案件，可请求商务局出具复函，确认 “取消批发仓储审批后，无证经营行为仅需行政处罚，无需刑事追责”，该复函可作为关键辩护证据。

（包头钢苑律师张万军教授刑事辩护团队深耕经济犯罪辩护领域）

3. 实质论证行为未 “严重扰乱市场秩序”

辩护核心

“严重扰乱市场秩序” 是非法经营罪的客观要件，需结合经营数额、违法所得、危害后果、行为规模进行实质判断，而非仅以 “无证经营” 的形式要件定罪。此策略需通过量化证据与逻辑推理，证明行为未达到 “严重” 标准。

具体辩护路径

第一步：以 “数额 + 比例” 反驳 “情节严重” 的量化标准结合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》及相关司法解释，明确入罪的数额门槛（如非法经营外汇 500 万元以上为 “情节严重”），并通过以下方式削弱控方数额指控：

剔除无关数额：如尹某某等非法经营案（入库编号：2023-03-1-169-002） ，若控方将行为人未参与的 1900 万配资金额计入犯罪数额，需提交配资合同（无签名）、银行流水（无资金往来）、同案犯供述（承认该部分由他人独立操作），证明该数额与涉案行为无关；降低数额占比：如周某兵非法经营准许撤回起诉案（入库编号：2024-03-1-169-004） ，提交当地保安服务市场年度报告，证明周某兵 95 万元的服务费仅占当地市场份额的 0.05%，未形成规模效应，不足以影响市场秩序；否定违法所得计算：若控方将 “全部收入” 认定为违法所得，需提交成本凭证（如进货发票、租金支付记录），主张扣除合理成本（如王力军案中扣除收购玉米的本金，仅 6000 元为获利），证明违法所得微薄。

第二步：以 “无实际危害后果” 反驳 “扰乱秩序” 的实质要件收集证据证明行为未引发市场混乱、公共利益损害或监管失灵，具体包括：

消费者层面：无消费者投诉、举报记录，或提交消费者证言（如客运案中乘客证明车辆安全、票价合理）；同业层面：无同业企业因涉案行为倒闭、亏损的证据，或提交行业协会说明（证明市场竞争秩序正常）；监管层面：无监管部门出具的 “市场秩序混乱” 的认定文件（如专项整治通知、行政处罚汇总），仅存在单次行政警告的，不能认定为 “严重扰乱”。

第三步：以 “地域性 + 临时性” 削弱行为的 “普遍性危害”针对局部、短期的经营行为，论证其不具备扰乱市场秩序的 “扩散性”：

如农村地区的农产品收购（王力军案），证明行为仅覆盖 3 个村组，未跨区域经营，影响范围有限；如应急性的药品代购（侯某某案），证明行为仅持续 6 个月，且因国内药品上市后立即停止，属于 “临时性互助”，无长期扰乱市场的故意。

4. 论证行为未达专门罪名追诉标准，且不宜以非法经营罪兜底

辩护核心

非法经营罪是 “兜底罪名”，仅在无专门罪名规制或专门罪名未达追诉标准时，才可能适用。若行为已被专门罪名（如组织、领导传销活动罪、生产、销售伪劣产品罪）涵盖但未达追诉标准，应主张 “专门罪名不构罪则兜底罪名亦不构罪”，避免扩大刑事打击范围。

具体辩护路径

第一步：明确 “专门罪名优先适用” 的司法原则引用《刑法》分则的 “特别法优于普通法” 原则，论证非法经营罪作为普通罪名，不能优先于专门罪名适用。例如：针对传销类案件（参考曾某某等非法经营案（入库编号：2023-05-1-169-002） ），首先依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条，明确组织、领导传销活动罪的追诉标准（层级 3 级以上、参与人数 30 人以上）；若控方指控的传销层级仅 2 级、参与人数 25 人，需提交微信聊天记录、传销组织架构图、参与人员证言，证明未达专门罪名追诉标准，同时主张 “传销行为的危害性已通过专门罪名评价，未达标准时不应再以非法经营罪兜底”。

第二步：对比专门罪名与非法经营罪的构成要件差异指出专门罪名与非法经营罪的核心特征不同，未达专门罪名标准的行为，更不具备非法经营罪的要件：

如生产、销售伪劣产品罪要求 “产品质量不合格” 且 “销售金额 5 万元以上”，若行为人的产品质量合格（仅无证经营），或销售金额仅 3 万元，既不构成该罪，也因 “无伪劣产品流通” 不具备非法经营罪的 “扰乱市场秩序” 要件；

如妨害药品管理罪要求 “足以严重危害人体健康”，若涉案药品经检测安全有效（如侯某某案中的 “吉三代”），未达该罪标准，也因 “无药品安全风险” 不应以非法经营罪定罪。

第三步：引用类案裁判规则，强化 “不兜底” 的说服力检索最高人民法院、最高人民检察院发布的指导案例或典型案例（如曾某某案），提交裁判文书摘要，证明 “未达专门罪名追诉标准的行为，法院均未以非法经营罪定罪”，形成类案参照，增强辩护意见的权威性。

（包头钢苑律师张万军教授刑事辩护团队办公场所外景）

5. 论证行为不符合其他罪名构成要件，且不宜认定为非法经营罪

辩护核心

部分案件中，控方可能先以重罪（如非法买卖爆炸物罪、走私、贩卖毒品罪）指控，后因证据不足转为非法经营罪。此策略需 “双向辩护”—— 既否定重罪指控，又论证行为不具备非法经营罪的要件，避免 “退而求其次” 的定罪。

具体辩护路径

第一步：精准否定重罪构成要件，切断 “转罪” 基础针对控方最初指控的重罪，从主观故意、客观行为、犯罪对象等方面逐一反驳：

如易某非法经营案（入库编号：2023-03-1-169-013） ：控方可能先指控 “非法买卖爆炸物罪”，辩护需提交以下证据：① 烟花爆竹制品的鉴定意见（证明爆炸当量仅为 0.1 克 TNT，远低于刑法意义上 “爆炸物” 的标准）；② 行业标准（如《烟花爆竹安全与质量》GB 10631-2013，证明涉案击发帽属于 D 级烟花，不属于爆炸物）；③ 行为人供述（证明购买目的是出口，而非用于犯罪），否定重罪指控。

如胡某某非法经营案（入库编号：2023-03-1-169-006） ：控方最初指控 “走私、贩卖毒品罪”，辩护需提交：① 氯巴占的药品属性证明（国家药监局将其列为 “临床急需药品”）；② 购药者证言（均为癫痫患者，无吸毒人员）；③ 行为人聊天记录（仅在病友群销售，未流向毒品市场），证明无 “贩卖毒品” 的主观故意与客观行为。

第二步：论证 “重罪不构罪则非法经营罪亦不构罪”指出重罪的入罪标准通常低于非法经营罪（如非法买卖爆炸物罪为行为犯，非法经营罪为结果犯），若行为连重罪都不构成，更不具备非法经营罪的严重危害性：

如易某案中，若烟花爆竹制品不属于 “爆炸物”，则其仅为普通商品，无证经营行为若未达 “严重扰乱市场秩序” 标准（如销售金额仅 10 万元，无安全事故），不应以非法经营罪定罪；

如胡某某案中，若氯巴占未流向毒品市场，且销售行为属于 “病友互助”（未明显加价牟利），则既不构成毒品犯罪，也因 “未扰乱药品市场秩序” 不构成非法经营罪（本案最终定非法经营罪，但该策略可适用于 “加价不明显、互助属性强” 的类似案件）。

第三步：提交 “无刑事处罚必要性” 的配套证据补充行为人主观恶性小、社会危害性低的证据，如：① 无违法犯罪前科记录；② 行为后主动配合调查，如胡某某案中主动退缴违法所得；③ 行业监管部门的 “情节轻微” 认定（如仅给予行政罚款，未建议移送公安机关），进一步强化 “不应刑事追责” 的辩护意见。