最高院：属于这种情形的，以被挂靠单位名义签订的施工合同有效！

作者：周军律师.

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在建设工程领域，“挂靠施工”（无资质实际施工人借用有资质企业名义承揽工程）是常见乱象，而以被挂靠单位名义签订的施工合同效力，长期是司法实践的争议焦点。

那么，以被挂靠单位名义签订的施工合同那种情形下是有效的呢？

最高院在《华邦建投集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案》中明确：

不具备施工资质的实际施工人借用挂靠单位的施工资质与发包人签订建设工程施工合同，发包人对此不知情的，合同依法成立并有效。在实践中，没有证据能够证明发包人知道或者应当知道实际施工人不具备施工资质的，法院应当认定双方签订的建设工程施工合同合法有效。

本案争议焦点为：华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效。

法律规定的借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。

就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

就本案而言，2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。

基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。

现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议(即案涉《标前协议》《内部施工合同》)无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。

周军律师提醒，以被挂靠单位名义签订的施工合同并非 “当然无效”，发包人善意不知情是认定合同有效的核心情形。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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