已退休再就业，工作时受伤，算不算工伤？现在有新变化！

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本文为《方圆》杂志原创稿件

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目前，中国60岁以上人口已超2.8亿

其中60岁至69岁的低龄老人

就业意愿高达79.1%

这意味着

有许多退休人员仍活跃在劳动力市场

这些超龄劳动者中不少人

在餐厅、超市、景区等岗位发挥余热

尽管工作内容与年轻员工无异

但他们一旦发生工作事故

维权之路却格外艰难

然而，就在近日

“银发劳动者”工伤认定难的情况

有了新变化

同样的工作，不同的工伤认定

9月1日，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）正式实施，其中最引人关注的是废止了之前“已依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄劳动者一律按劳务关系处理”的旧规。而在7月31日，人力资源和社会保障部推出了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》（以下简称“暂行规定”），其中第十五条明确规定：“用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费。”

这两个变化，为“银发劳动者”工伤认定之困撬开了一个缺口。

“近几年，‘银发族’的劳动损害数量具有增多的趋势。”北京市亿达律师事务所合伙人达锋涛告诉《方圆》记者，“在发生的劳动损害赔偿中，最大的争议焦点在于是否能够认定为工伤，按照工伤进行赔偿。其前提就是需要确定双方之间到底是劳动关系还是劳务关系。如果是劳动关系，可以要求用人单位自行申请工伤认定，如果是劳务关系，则依据民法典相关规定按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。”

我国现有立法长期以来对于超龄劳动者因工受伤时能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定的问题，分为两大类：一类是进城务工超龄农民，另一类是其他类型超龄劳动者。对进城务工的超龄农民，没有条件上的限制，一律可进行工伤认定。对其他超龄劳动者而言，则以是否享受城镇职工基本养老保险待遇及是否在原单位工作为双重认定标准，作出了不同的规定。

华北电力大学人文与社会科学学院副教授、民事诉讼法学博士田海鑫告诉《方圆》记者：“2020年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定：‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。’据此，退休人员已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，则构成劳务关系；退休人员没有享受养老保险待遇或者领取退休金，如果不是用人单位的原因造成的，则可认定为劳务关系；如果是用人单位的原因造成的，则按劳动关系处理。对达到法定退休年龄但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如缴费年限不够，按劳务关系处理；对达到法定退休年龄但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如未办理退休手续，按劳动关系处理。劳务关系与劳动关系不同，如认定为劳务关系则不适用劳动法，应适用民法典相关规定按普通民事案件处理。”

从法律条文的规定来看，超龄劳动者与用人单位的关系界定似乎清晰明确。但在现实生活中，情况却复杂得多。许多超龄劳动者在工作岗位上兢兢业业，与用人单位形成了事实上的长期稳定用工关系，其工作内容、工作时间等与普通劳动者别无二致。他们同样面临工作中的各种风险，一旦发生工伤，却因身份认定问题无法获得充分的权益保障，这显然有失公平。

当劳动损害不能被认定为工伤

“劳务关系”4个字，将大部分的超龄劳动者挡在工伤赔偿的门外。工伤认定以无过错责任为原则，职工的一般过失不影响赔偿；在举证责任上，用人单位无须证明自身无过错，职工也无须证明单位有过错，工伤认定由人社部门依职权作出，职工只需证明“工作时间、工作场所、工作原因”三要素。但劳动损害被作为普通民事案件处理时，劳动者需要证明“用人单位存在过错”，而这些证据往往被用人单位掌握，取证尤为困难。

2023年5月，浙江省宁波市镇海区某制衣有限公司车间，62岁的李女士在操作设备时不慎导致右手第二指至第四指挤压烫伤，构成十级伤残。高额的医疗费用与丧失劳动能力的双重打击让她陷入困境。受伤之后，李女士多次向公司提出赔偿请求，但公司以其超过法定年龄，并未与公司签订劳动合同为由屡次拒绝。

2024年7月，李女士来到镇海区检察院申请支持起诉。针对劳务纠纷中劳动者举证难、用人单位责任界定模糊等问题，镇海区检察院办案团队建立“一案三查”机制：一查用工合同合法性，核实用工关系与责任主体；二查安全保障措施完备性，通过现场勘验、调取监控等方式固定用人单位过错证据；三查赔偿计算准确性，运用民法典第1179条确立的“人身损害赔偿项目”相关规定，制作标准化赔偿清单。查清案件全部事实后，镇海区检察院向法院发出了支持起诉意见书。最终，经法院调解，双方达成和解，由制衣公司向李女士赔付7.1万元。

广东省广州市黄埔区检察院民行检察部主任张浩告诉记者，在他办理的涉老年人劳动损害赔偿支持起诉案件中，部分胜诉的受害人却没有李女士那样“幸运”。

“有一名受害人在黄埔区某汤粉店工作，上菜期间不慎受伤，她当时已经开始领取退休金，被认定为劳务关系，无法享受工伤待遇，我们只能按照普通人身损害要求雇主赔偿。但是雇主在疫情期间经营不善没有支付能力，人身损害赔偿也无法执行到位。”张浩说。

劳动损害被作为普通民事案件处理，除了赔偿无法执行到位的风险，一般而言，对同一种伤情，人身损害赔偿金额要比工伤保险获赔金额少。以工伤七级为例，伤者可以获赔一次性工伤医疗补助金（例如北京市按本市上一年度职工月平均工资计算，工伤七级为20个月平均工资）、一次性伤残补助金（北京市工伤七级为本人13个月工资）、一次性伤残就业补助金（北京市按本市上一年度职工月平均工资计算，工伤七级为12个月平均工资）。这些一次性补助金的总额往往远高于人身损害赔偿金额，而且，由于地区差异、个人收入差异和是否存在过错的影响，人身损害赔偿金额与工伤保险获赔金额的差距会进一步拉开。

为了保障超龄劳动者的权益，也为了给公司规避风险，许多用人单位开始主动购买商业意外险，作为有效的损害赔偿补充方式。

北京市某家政公司负责人董女士告诉《方圆》记者：“我们公司大部分保洁阿姨都在55岁以上，我也咨询过很多保险公司的意外险险种，其中许多老年意外险明确将‘工作中发生的意外’排除在外。绝大部分可以参保的老年意外险，理赔的核心条件是‘外来的、突发的、非本意的、非疾病的’。所以，我们的阿姨如果是在拖地时踩到水滑倒的，保险公司可以赔付，如果是因心脏病突发摔倒的，保险公司会认定疾病是近因而不是意外，依然无法赔付。这样，意外险能兜底的范围就很小了。”

对超龄劳动者保障机制的探索

在法律实务中，大家发现如果能为超龄劳动者缴纳工伤保险，其实最能从根源上解决劳动者和用人单位双方的问题。那么，在“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定下，又该如何操作呢？

建筑行业作为一个特殊的行业，为超龄劳动者参保提供了思路。李某英退休后，在某建筑公司做杂工。2022年3月18日，李某英在该建筑公司的项目中，从1.8米高处摔下，诊断为寰椎右侧前后弓骨折等伤情，被认定为工伤、鉴定为八级伤残。2022年11月，李某英与该建筑公司经法院调解达成协议，约定一次性伤残补助金等由公司协助办理理赔。2023年3月10日，李某英向四川省沐川县社保中心申请工伤保险待遇，提交身份证、工伤认定书等材料。

退休人员已享受养老保险待遇，从社保体系的角度来看，似乎与工伤保险的关联性被切断。沐川县社保中心认为，李某英超法定退休年龄且享受职工养老保险待遇、无法与用人单位形成劳动关系，不予支付一次性伤残补助金和鉴定费，也不核定医疗补助金，并作出《不予支付通知书》。李某英不服，将其诉至法院。法院撤销了沐川县社保中心《不予支付通知书》中不予支付李某英一次性伤残补助金和劳动能力鉴定费的部分，一审判决后各方均未上诉，判决生效。

法院作出这样的判决，依据的是《部分行业用人单位工伤保险费缴纳办法》《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，由于建筑行业的特殊性，可按项目参保，实行“工伤优先、项目参保、概算提取、一次参保、全员覆盖”，该制度未排除超龄人员参保权利，是工伤保险在特殊行业的特殊形式。

这种形式是国家为了保障高风险行业劳动者的权益，通过特殊规定“绕过”了传统上必须以“劳动关系”为前提的认定门槛。各地为了保障超龄劳动者的权益，也尝试着不再纠结“劳动关系”与“劳务关系”的认定，而是逐步突破工伤保险参保条件的限制。

2019年4月，浙江省衢州市下发《退休返聘人员参加工伤保险试行办法》，用人单位聘用男性65周岁及以下、女性60周岁及以下退休返聘人员期间，可为其单独办理工伤保险。截至当年11月底，近5000人参加了此项工伤保险。

广东省2021年出台《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》，允许超龄劳动者单独参加工伤保险，并未对其设置年龄上限。无论是在工厂打工的农民工，还是在公司返聘的技术专家，只要单位愿意参保，工伤后都能走工伤保险报销。

海南省2023年推出《实习生、见习人员、超龄从业人员参加工伤保险办法（试行）》，65周岁以下的超龄劳动者可以只买工伤保险，不用捆绑其他社保。

上海市2023年12月发布《关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见》，允许65岁以下的超龄就业人员参加工伤保险，缴费基数按实际工资计算。如一名月薪4000元的理货员，超市每月帮他缴约80元工伤保险费，万一摔倒骨折，医疗费能报销90%以上。

今年1月1日起实施的《湖南省超龄人员等特定人员参加工伤保险办法（试行）》，明确用人单位可自愿为男性不超过70周岁、女性不超过65周岁的超龄人员等三类特定人员购买工伤保险，并按规定缴纳工伤保险费，特定人员个人无须缴费。

另外，对超龄劳动者和用人单位关系的探讨也没有停止。中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任王天玉认为，不能因为老年人超过法定退休年龄就不能和用人单位建立劳动关系，而应该在制度上认可这种劳动，依法赋予他们获得劳动报酬、休息休假、工伤保障等基本权益，让超龄就业者在工作中有安全感。

也有许多法学专家呼吁，要建立超龄劳动者与用人单位之间“特殊劳动关系”。老年人在一些方面确实与适龄劳动者相比存在一定劣势，以标准的劳动关系去保障老年就业人员，不仅会增添用人单位的负担，对适龄劳动者来说也是一种不公平。为了平衡劳资双方的权利义务关系，同时考虑到当下社会用工关系的灵活性、复杂性和多元性，建议将老龄劳动者作为劳动者中的一类特殊群体进行单独规定，参照适龄劳动者的权利义务，结合老龄劳动者的实际状况进行保护与规范。

“解释二”与“暂行规定”，明显吸取了部分地方经验与学者建议，把“劳务关系”从压制维权的挡箭牌变成可审视、可追责的过渡形态。田海鑫解读说：“新规实施后，超龄劳动者与用人单位会建立起‘不完全劳动关系’，即并非劳动关系，也非劳务关系，而是一种特殊的用工关系。参照这种用工关系，在人口老龄化的趋势下，未来劳动法和劳动合同法等都将相应地予以修改完善，为超龄劳动者单独缴纳工伤保险等提供更加充分的法律依据。”

（本文有删减，更多内容请关注《方圆》9月下期）

本文杂志原标题：《“银发劳动者”工伤之困》

编辑丨黄莎 肖玲燕设计丨刘岩

记者丨唐姗姗

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