不依法缴纳社会保险的处理规则

来源 | 上海二中院

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实践中，用人单位不缴纳社会保险费的原因多样，有的出于降低用工成本的目的，不为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用；有的以“社保补贴”的方式将现金发放给劳动者，由劳动者自行购买城乡居民养老保险等；也有部分劳动者，尤其是年轻的劳动者群体参保意愿不强，为在工作期间获得更多的现金性收益，主动不参加社会保险。对于双方因缴纳社会保险费产生的纠纷，劳动争议司法解释（二）规定了劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，由用人单位支付解除劳动合同经济补偿的裁判规则。本文就围绕劳动争议司法解释（二）第十九条的历史沿革、司法实践与法律适用等方面进行交流探讨。

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历史沿革

劳动争议司法解释（二）第十九条的规定并非突然出台的新规，而是对社会保险强制性的重申和细化。事实上，社会保险的强制性早在1995年施行的劳动法中就已确立，其中明确规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。2008年施行的劳动合同法和2011年施行的社会保险法进一步强化了这一原则。

在司法实践中，长期以来对于“自愿放弃社保”协议的效力存在争议。有观点认为此种协议既不能对抗行政执法，也不具备私法效力，劳动者可以以用人单位未缴纳社保为由要求其支付经济补偿；也有观点认为，基于诚信原则，虽然协议不能对抗行政执法，但不否定其在私法层面的效力，劳动者签订协议后再以此为由请求单位支付经济补偿，不予支持。劳动争议司法解释（二）第十九条的出台，正是为了统一裁判尺度，解决这一争议。

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立法目的与价值取向

劳动争议司法解释（二）第十九条的立法目的主要体现在三个方面：

一是明确“不缴社保”约定无效，打破实践中存在的不合法“潜规则”。缴纳社会保险费是劳动法、社会保险法规定的用人单位和劳动者的法定义务，即使双方达成不缴纳的一致意见，或劳动者单方作出相应承诺，均因违反法律强制规定而无效。

二是保障劳动者权益，支持劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法缴纳社保费为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿。这有助于纠正用人单位借协议声明规避义务的行为，借助司法力量保障劳动者社保权益。

三是平衡劳资双方利益，保障用人单位补缴社保后的追偿权。若用人单位依行政要求完成社保补缴，其先前按约定向劳动者发放的“社保补助”“社保费补偿”等，可要求劳动者返还。此规定兼顾了用人单位合法权益，避免劳动者重复获利，平衡处理社保补缴争议中双方利益关系。

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司法实践与法律适用

在司法实践中，劳动争议司法解释（二）第十九条的适用需要注意以下几个问题：

1.关于“未依法缴纳社会保险费”的认定

需要明确的是，第十九条是针对“用人单位与劳动者约定放弃社保”这一特定情形的规定，并非对劳动合同法第三十八条第三项“未依法缴纳社会保险费”的扩大解释。因此，对于未足额缴纳社保等其他未依法缴纳社保的情形，能否依据本条款支持经济补偿请求，仍需根据具体情况判断。

2.关于经济补偿的适用

根据劳动合同法第四十六条，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

需要注意的是，如果劳动者以“个人原因”离职后，又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形为由请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。

3.关于社保补贴的处理

根据劳动争议司法解释（二）第十九条第二款，用人单位依法补缴社会保险费后，可以请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿。这意味着，如果用人单位能够证明其向劳动者支付了社保补贴，并在劳动者投诉后完成了补缴，就有权要求劳动者返还已领取的补贴。

在实践中，如果用人单位与劳动者协商以“社保补偿”替代缴纳社保费，应当在工资明细中单独列明“社保补偿”项目，并明确该补偿性质为“因劳动者自愿放弃社保而给予的补偿”。这样，在劳动者后续投诉企业要求补缴时，企业就可以同时要求劳动者返还协议约定已支付的“社保补偿”。

4.关于滞纳金的分担问题

社会保险法第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。

司法实践中，有少数判例考虑到公平和过错责任原则，认定签订了不缴纳社保承诺书的劳动者，应该分摊一部分滞纳金，但更多判例则认为社保滞纳金是行政机关针对用人单位的行政处罚行为，劳动者无需承担相应责任。

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建议与展望

对于用人单位而言，应当提前对社保带来的用工成本进行评估和规划，通过优化人员结构、提高生产效率等方式，降低单位产品或服务的用工成本。同时，应当加强对劳动合同的管理，避免与劳动者签订违反法律规定的“自愿放弃社保”协议，建立健全社保合规管理制度，确保依法为所有劳动者缴纳社会保险费。

对于劳动者而言，应当增强维权意识，依法保障自身社会保障权益。同时，也需要认识到社会保险的重要性，不要为了一时的现金收入而放弃长远的社会保障权益。

对于司法实践而言，需要进一步明确未足额缴纳社保等情形是否适用经济补偿规定，以及社保补贴返还的具体操作细则，避免用人单位在补缴社保后无法实际追回已支付的补贴。主讲人：胡峻峰 上海二中院民庭法官助理