习惯法源困境与突破

文/上海君澜律师事务所 俞强律师 北京大学法律硕士

习惯法作为人类社会最古老、最普遍的法律渊源，在当代法治社会中仍具有不可忽视的现实意义。随着《民法典》第十条正式确立习惯的法源地位，习惯法在司法实践中的适用问题日益凸显。本文从习惯法的法源地位、适用条件、司法困境及突破路径等方面展开分析，探讨习惯法如何在法治框架内有效发挥作用，促进法律效果与社会效果的统一。

一、习惯法的法源地位与适用范围

习惯法作为法律渊源的地位已在中国民法体系中得到明确确立。2017年《民法总则》第十条规定："处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。"这一规定被2020年《民法典》完整吸纳，标志着习惯法从民事司法的"非法源理由"正式上升为法定的法律渊源 。

习惯法的适用范围主要体现在以下几个方面：

1. 民事领域：在法律无明确规定时，习惯可作为裁判依据，如相邻关系、继承纠纷、家事纠纷等 。《民法典》第二百八十九条明确规定："法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。"

2. 商事领域：商事习惯作为商法渊源的补充部分，具有优先适用地位 。商事习惯以其灵活性和内生性，能够高效解决商事交易中权利义务的冲突，为商事活动提供基本遵循规范 。如《民法典》合同编中有12条条文明确涉及交易习惯，适用范围涵盖承诺方式、合同成立时间、补充合同漏洞、解释合同、确定附随义务等方面 。

3. 民族地区：民族习惯法在民族地区的纠纷解决中发挥着至关重要的作用，是多元化纠纷解决机制的重要组成部分 。《宪法》第四条第四款规定："各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。"

4. 不适用领域：习惯法在刑事领域受到严格限制，因"罪刑法定"原则明确排除了习惯法适用的空间 。《刑法》第九十条规定："民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定。"

二、习惯法司法适用的条件与规则体系

习惯法作为法源在司法实践中适用需满足特定条件，形成了一套规则体系：

1. 适用前提条件：

n 法律无规定：必须穷尽所有法律规范的规定，确认确实存在立法空白

n 公序良俗不违背：习惯法不得违背社会主义核心价值观和公序良俗原则

n 习惯法存在性要件：需满足"长期性"、"共知性"、"规范性"和"实效性"

2. 商事习惯法的特殊适用条件：

n 商事主体识别：以"商事主体"作为商事规则的识别点，当规则希冀规范的主体符合"商事主体"性质时，应当认为此规则是商事规则

n 交易效率考量：商事习惯法的评价标准应更多考虑"公序"而非"良俗"，同时谦抑适用公平原则，避免民法思维导向对商事裁判的误导

n 行业普遍性：商事习惯通常体现为行业惯例或特定交易关系中的惯常做法

3. 民族习惯法的适用条件：

n 地域关联性：习惯法需在特定民族地区内被普遍认可和遵循

n 合法性审查：不能违背民事法方面的强制性规定

n 文化传承价值：需体现当地民族的文化特征和价值观念

4. 举证责任与审查程序：

n 当事人举证：主张适用习惯法的当事人应当就习惯及其具体内容提供相应证据

n 法院审查：法官需对习惯法进行审查，确认其存在性、普遍性和合法性

n 程序规范：民族习惯法的审查需经过法官会议、审判委员会，甚至提请少数民族地区人大常委会进行审查

三、习惯法司法适用的法律困境与实践障碍

尽管习惯法的法源地位已获确认，但在司法实践中仍面临诸多困境与障碍：

1. 法律地位困境：

n 效力层级不明确：习惯法在民商事法律体系中的效力层级尚不清晰，导致法官在适用时存在困惑

n 适用范围模糊：习惯法适用范围缺乏明确界定，尤其在商事习惯法与民事法律冲突时，适用顺位不明确

n 与国家法冲突解决机制缺失：当习惯法与现行法律发生冲突时，缺乏统一的解决机制和标准

2. 适用能力障碍：

n 法官认知不足：法官对习惯法的认知程度和适用能力相对有限，尤其在跨地域或民族地区案件中，外地法官难以掌握当地习惯

n 习惯法识别困难：习惯法的隐蔽性、非明示性和灵活性增加了识别难度，法官常因证据不足或审查不主动而忽略习惯法

n 商事习惯法审查缺乏主动性：在86个当事人主张适用商事习惯的案例中，法院仅对12个(占比14.0%)进行了审查，其余均采取忽略态度

3. 程序机制缺失：

n 举证责任与形式不明确：当事人如何有效证明习惯的存在，法院对习惯证据的认定标准缺乏统一性

n 审查程序不规范：习惯法的审查缺乏统一规范，基层法院对民间规范适用存在排斥

n 案例指导不足：缺乏统一的案例指导，导致同案不同判现象严重

4. 公序良俗审查模糊：

n 判断标准不统一：公序良俗的内涵模糊，导致法官在判断习惯是否违背公序良俗时缺乏明确标准

n 循环论证风险：以公序良俗原则作为过滤习惯法的工具时，存在循环论证的风险

n 价值判断差异：不同法官对公序良俗的理解存在差异，导致习惯法适用结果不一致

四、习惯法司法适用的典型案例分析

习惯法在司法实践中的应用效果可以通过典型案例进行分析：

1. 商事习惯法案例：

n "路桥公司案"：重庆高院在审理"重庆市涪陵龙陵公司等与厦门路桥重庆分公司买卖合同纠纷上诉案"中，以行业平均利润率水平为标准计算违约金，支持了商事习惯的适用。法院认为，路桥公司作为商主体，其违约行为造成的损失应以行业平均利润率水平计算，而非简单按照贷款利率计算 。

n "建水县糖烟酒副食有限责任公司案"：法院在处理国企改制中职工股份代持问题时，直接适用了当地形成的惯例和事实上的契约关系，填补了《公司法》等法律规范的漏洞。该案中，法院确认由职工合股基金代持股份的职工与直接持有公司股东的职工享有相同地位，有权对公司分配方案提出异议 。

2. 民族习惯法案例：

n "吉垅草场纠纷案"：发生在藏族聚居区B县的草场纠纷中，当地县委、县政府在调解中既确认了历史上形成的草场适用习惯，又依据当地"命价"、"血价"赔偿习惯解决了纠纷，实现了化解社会矛盾与维护国法统一性的双重目标 。

n "鼓藏节祭祀活动纠纷案"：C县苗族村寨的鼓藏节祭祀活动中，村民因面包车撞翻鼓架杆引发纠纷。法院在处理该案时，考虑了苗族"椰规"对祭祀活动的神圣性认知，最终通过调解解决，避免了简单的财产价值评估 。

3. 公序良俗审查案例：

n "北雁云依案"：最高人民法院第89号指导性案例中，法院认为"北雁"姓氏不符合中国传统文化和伦理观念，违背了公序良俗原则，从而支持了户籍登记机关的决定。该案确立了公序良俗原则在姓名权案件中的适用标准 。

n "泸州遗赠案"：四川省泸州市(2001)纳溪民初字第561号民事判决书中，法院首次通过公序良俗原则的适用来否定法律行为的效力，被称为"中国公序良俗第一案"。该案中，法院认为张学英接受其兄蒋伦芳遗赠的房产的行为违背了公序良俗，从而判决驳回其诉讼请求 。

五、习惯法司法适用困境的突破路径

针对习惯法司法适用面临的困境，可从立法、司法和程序机制三个方面提出突破路径：

1. 立法层面的突破路径：

n 司法解释细化：最高人民法院应发布《民法典》第十条的司法解释，明确习惯的"四性"(地域/行业性、长期性、普遍性、规范性)及审查程序。《民法典总则编解释》第二条已初步确立了习惯认定标准，但仍需进一步细化 。

n 商事习惯法典化：推动行业协会或地方立法机构将成熟商事习惯转化为成文规范，纳入法律体系。例如，在《民法分则》的《物权编》和《合同编》中设置条款，明确商事习惯优先适用的地位 。

n 民族习惯法转化机制：在民族地区通过自治条例或地方性法规，将符合公序良俗的民族习惯立法化，剔除冲突性条款。如青藏高原生态保护法通过多场听证会及多语转译，形成"生态习惯法优先适用"条款，推动立法民主在习惯法领域的制度落实 。

2. 司法层面的突破路径：

n 适用顺位明确：确立"商法→商事习惯→民法"的适用顺位，商事习惯在填补商法漏洞时具有优先适用地位 。法院在处理商事纠纷时，应优先考虑商事习惯，以提高商事纠纷处理的效率，契合商业创新的实践诉求 。

n 程序标准化：制定习惯法司法审查操作指南，包括当事人举证形式(如行业文件、民俗调查)、法院依职权调查流程、专家辅助人制度等 。法院在审理习惯法案件时，应加强裁判文书的释法说理，明确习惯法的认定过程和理由 。

n 法官培训与陪审员机制：加强法官对习惯法的认知培训，选任熟悉当地习惯的人民陪审员参与民族地区案件审理。人民陪审员制度可弥补民事法官对当地习惯知之甚少的不足，发挥其在调解和裁判中的积极作用 。

3. 技术赋能的突破路径：

n 区块链记录习惯法案例：利用区块链技术记录习惯法适用的典型案例，提高司法透明度和公信力 。

n 人工智能辅助习惯法证据认定：通过人工智能技术分析习惯法证据，提高证据认定的准确性和效率 。

n 大数据分析习惯法：如杭州互联网法院通过分析2.6万条网络悼念数据，提炼出具有规范意义的数字礼仪标准，展示了技术驱动下习惯法数字化转型的可能 。

六、结论与展望

习惯法作为法律渊源的司法适用既面临诸多困境，也存在突破的可能路径。在民商合一的立法体例下，商事习惯法的优先适用地位需要通过立法或司法解释进一步明确；在民族地区，习惯法与国家法的冲突需要通过立法转化和司法审查相结合的方式解决；在公序良俗审查方面，需要通过案例积累和类型化研究，形成相对统一的判断标准。

未来，习惯法的司法适用将呈现以下趋势：

1. 从"补充性规范"走向"构成性规范"：习惯法将在商事、家事等领域发挥更积极的构成性作用，为新型权利提供规范上的制度新入口 。

2. 技术驱动下的习惯法数字化转型：区块链与人工智能将重塑习惯法形态，智能合约将一些民族习惯规则转化为可执行代码，提升规则适应性和司法可操作性 。

3. 规范层级的制度化突破：习惯法将通过"民间规则发现—司法过滤—立法固化—再民间化调适"的动态路径实现制度化，平均每条规则经历2.3次"司法—立法"循环才能实现制度化 。

4. 全球治理中的功能重构：随着跨境数据与气候治理的发展，习惯法国际化趋势将加强，海牙国际法院等国际司法机构将通过"冲突协调矩阵"调和不同法律体系 。

习惯法的司法适用既是法律问题，也是文化和社会治理问题。只有在尊重习惯法文化价值的同时，严格遵循法治原则，才能实现法律效果与社会效果的统一。未来，随着立法、司法和程序机制的不断完善，习惯法将在法治框架内发挥更加积极的作用，成为国家法的有益补充。

参考来源

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[20] 民族习惯法转型期的法治现代化—以黔东南少数民族地区一起“鼓藏民约”司法个案为例-李向玉-中文期刊【掌桥科研】
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[23] “赔命价”旧社会下的习惯如何在法治社会留存|扎西|旧社会|法官|法院|赔命_手机网易网
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