跨境并购“双城记”——中国内地与香港的法律尽职调查 跨境商事争议解决沙盘（三）

/曾松智律师/

Lawyer's Introduction

曾松智律师，湖南通程律师事务所专职律师，法律硕士，长沙市涉外律师人才培养对象，湖南工商大学校外实践导师。工作语言为中文和英语，具有跨区域法律事务协作和处理能力。曾就职于某全球500强制造业上市公司，处理跨境商务谈判、国际商事仲裁等法律事务。致力于民商事争议解决、国际贸易风险防控与合规、跨境法律风险管控、公司出海系统搭建的实务与研究。

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此文章不构成任何法律意见或实务指南

在全球经济深度融合与地缘政治复杂性并存的背景下，法律尽职调查（Due Diligence，以下简称“尽职调查”）早已超越简单的信息收集，成为中国企业在跨境并购中规避风险、保障交易成功的核心工具。

法律尽职调查整体流程

尽职调查的本质被法律界定义为一种“应有的勤勉”，在国际法中被视为一项具有深刻法律渊源的“行为义务”（obligation of conduct）。未能充分、严谨地履行尽职调查义务，可能会使收购方及其顾问面临法律责任追究。并且，尽职调查的核心价值已完成战略转型，从传统的合规清单核查，演变为一项战略性活动。

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中国内地的尽职调查重点

在内地项目中，以下几类事项通常是“红灯”或“风险高发区”

值得注意的两个内容为知识产权和数据合规。

（一）知识产权应兼顾权属确认和自由运营分析（FTO）

知识产权问题是并购交易中导致失败的经典诱因。缺乏充分的知识产权尽职调查，可能导致投资血本无归。例如，贵州微硬盘项目因未能进行充分的知识产权尽职调查，在获得核心专利的自由运营许可方面存在疏忽，最终被日立公司以专利侵权起诉，导致20亿巨额投资付诸东流。

因此，法律尽职调查对知识产权的评估必须超越表面的权属确认（即专利、商标是否登记在目标公司名下），而应深入进行自由运营分析（Freedom-to-Operate Analysis, FTO）。FTO分析的核心目的在于评估目标公司的产品或技术方案在未来投入运营时，是否存在侵犯第三方专利权的风险。这种分析要求律师深入了解技术方案、进行专利检索和风险判定。根据FTO结果，律师应提出规避设计、尝试无效侵权专利，或通过许可/收购专利权的方式应对风险，避免陷入法律纠纷和经济损失。

（二）数据安全与跨境传输须合规

根据监管要求，掌握超过一百万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。违反数据安全和个人信息保护义务，相关企业及其负责人可能面临民事赔偿、行政处罚（罚款最高可达五千万元或上一年度营业额的百分之五）甚至刑事责任。可见，数据合规尽职调查不再是纯粹的法律文档审查，法律人员通常需要与技术人员合作进行技术调查。

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中国香港普通法系下的考量

香港作为国际融资、资本市场与跨境投资枢纽，其法律环境多沿英国普通法体系运行，与内地法系在制度设计、诉讼机制、合同安排等方面存在显著差异。

（一）风险管理

中国大陆侧重于发现法律瑕疵并要求卖方在交割前整改补救（如补缴社保）。而香港普通法系则侧重于通过“陈述与保证”条款（Representations and Warranties, R&W）和赔偿条款来分配和管理风险，将风险量化并纳入定价或交割后索赔机制。

陈述与保证（R&W）是卖方对目标公司在特定日期（通常是签署日或交割日）的状况作出的事实性保证。一旦该陈述或保证被证明不真实或误导，即构成合同违约，买方有权根据合同条款要求赔偿。因此，尽职调查律师的工作不仅是发现问题，更是要将这些发现转化为买卖协议中具体的、有针对性的R&W，以确保目标公司在尽调中未被发现的潜在风险，能在交割后通过合同机制得到保护。

在香港并购交易中，卖方通常对目标公司提供较为详细的陈述与保证。买方会要求通过披露清单（Disclosure Letter / Schedule）限定责任范围。

其次，卖方可能限制陈述保证的责任上限、免赔门槛（de minimis floor）、责任截止期（claims period）等。卖方也可能设置“知识限定条款”，即“知情+合理查阅义务”限定卖方在披露清单中义务。

所以，买方律师需仔细审查披露清单是否充分、有无“沉默期”条款、是否有隐蔽披露、不当披露或循环披露（即卖方披露某风险，买方又再以披露本身作为免责依据）问题。

（二）股权结构透明度与反洗钱（AML）合规审查

所有权与控制权的核查是香港法律尽职调查的重点，特别是在全球反洗钱（AML）和反恐融资（CTF）监管日益趋严的背景下。

1.法律所有权与实益所有权（UBO）的区分与穿透核查

香港法律明确区分名义所有权（Legal Ownership）与实益所有权（Beneficial Ownership）。尽职调查的首要任务是核查是否存在代持安排、信托结构或复杂的离岸控股结构，以确保股权的完整性，并识别出最终控制企业的自然人。1

根据《反洗钱及反恐融资条例》（AMLO, Cap. 615），律师、会计师等指定非金融业务及专业人士（DNFBPs）负有客户尽职调查（CDD）的法定责任，必须识别并核实公司客户的最终受益所有人（Ultimate Beneficial Owner, UBO）身份。UBO通常指直接或间接持有企业超过25%股权或投票权的个人股东，或实际控制公司管理、决策或运营的人士。

2.香港重要控制人登记册（SCR）的维护与核查挑战

根据《公司条例》（Companies Ordinance, Cap. 622），自2018年起，所有香港注册公司（上市公司除外）都被要求维护一份“重要控制人登记册”（Significant Controllers Register, SCR），详细记录对公司具有重大控制权的个人信息。2

与中国大陆将股东、董事等关键信息公开申报至公司注册处不同，香港的SCR必须保存在公司的注册办事处或指定地点，并且不向公众开放查阅。SCR仅对执法机构（如警方、海关、税务局等）开放检查，这种信息获取障碍给并购尽职调查带来了巨大的挑战。

鉴于UBO信息的非公开性以及涉及复杂信托或离岸实体的结构，尽调需要采用严格的“穿透式”方法，追溯到最终的自然人。

（三）劳动法合规

香港的劳动法环境因强制性公积金（MPF）对冲机制的废除而发生了结构性变化。香港已于2025年5月1日废除雇主使用强制性MPF供款对冲遣散费（SP）和长期服务金（LSP）的安排。3

这项改革创建了一个“双轨制”的劳动负债计算体系，对投资并购的尽调产生了直接影响。劳动法尽职调查不再是简单的合规审查，而是直接涉及量化负债的财务分析。对于拥有大量长期服务员工的目标公司，尽调必须准确计算在废除新政下，未来雇主需承担的、不可对冲的潜在SP/LSP负债。买方通常需要聘请专业的精算顾问，将这笔精确计算的潜在负债计入交易估值调整或要求卖方提供专项赔偿。

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尽职调查的未来趋势

尽职调查将越来越关注非传统领域，特别是ESG与合规。传统尽职调查侧重历史数据，但地缘政治和ESG法规是外部、动态变化的。评估目标公司的价值和生存能力，必须将这些外部动态成本纳入考量。

目前，ESG已从一种自愿性实践转变为强制性义务。例如，欧盟的《企业可持续发展尽职调查指令》对在欧盟运营或与之进行贸易的公司施加了严格义务，要求其识别和减轻整个供应链中的不利ESG影响。

中海油收购优尼科等案例因国家安全审查失败，表明地缘政治风险可能导致交易在最后阶段功亏一篑。因此，尽职调查必须深入审查贸易对手方、最终用途和最终用户的背景，以避免卷入国际制裁和出口管制风险。

注释

1Ultimate Beneficial Owners (UBO): A Guide for Hong Kong Businesses, https://aspireapp.com/hk/blog/ultimate-beneficial-owners-ubo

2同上。

3Labour Department, Abolition of MPF Offsetting Arrangement, https://www.op.labour.gov.hk/en/

编辑 | 喻 蕾

校稿 | 颜钰莹

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