ACIP原创 | 从在先案例看游戏角色名称、游戏道具名称的商标使用认定

Advance China IP Law Office

The Author：

作 者：许洁芳 华进商标版权事业群

内容提要：

一、导语

二、仅作为游戏角色名称、游戏道具名称使用的商标在撤销复审案件中的审理结果

三、既作为游戏角色名称、游戏道具名称使用，又作为游戏名称使用的商标在撤销复审案件中的审理结果

四、结语

（本文共计6000+字，建议阅读时间30分钟）

导语

《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

《商标审查审理指南》下编第十七章“撤销注册商标案件的审查审理”中关于“连续三年不使用注册商标情形的判定”中指出“商标的使用，是指商标的商业使用。包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

根据《商标法》第四十八条及《商标审查审理指南》中关于“商标的使用”的规定可知，判断是否构成商标性使用，应当考虑商标在实际使用中是否发挥区分商品或服务来源的作用。

在游戏行业中，游戏开发商常将游戏角色名称（如"马里奥"）及虚拟道具名称（如"倚天剑"）在第9类与第41类申请商标注册。然而，当此类商标面临"连续三年不使用"撤销程序时，其使用行为是否符合商标法意义上的"识别来源"功能。笔者通过梳理游戏角色名称、游戏道具名称核定使用在第9、41类游戏商品或服务上的撤销复审案件审理情况，探究这一问题。

仅作为游戏角色名称、游戏道具名称使用的商标在撤销复审案件中的审理结果

➡ 商标为游戏角色名称的撤销复审案件

案例1：《第18113417号“星璇”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“星璇”为《仙剑奇侠传三外传》中的角色名称。

案件提供的商标使用证据：1、申请人软星科技(北京)有限公司主页打印件；2、百度百科、搜狗百科关于游戏人物“星璇”的介绍；3、百度百科关于“仙剑奇侠传三外传 问情篇”的介绍；4、微博“仙剑星璇主页”部分打印件以及“星璇”话题、超话打印件；5、微博其他关于“星璇”的宣传报道资料；6、“星璇”百度贴吧；7、“星璇”网络宣传报道；8、“新仙剑奇侠传问情篇”主题曲MV中关于星璇的资料。

审理摘要：申请人提交的企业信息、相关介绍等证据无法体现复审商标的实际使用情况；部分微博、贴吧、网页截图的形成时间不属于指定期间，其余截图亦未体现申请人对复审商标在复审商品上的使用情况。故在案证据不足以证明申请人在指定期间内对复审商标在复审商品上在商业活动中进行了公开、真实、合法地使用。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文时间：2024年10月29日

案例2：《第14680784号“赤月恶魔”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“赤月恶魔”为《热血传奇》游戏的一个角色名称。

案件提供的商标使用证据：1、（2022）沪张江证经字第3901号公证书；2、（2021）沪张江证经字第12775号公证书；3、（2020）沪东证经字第6876号公证书；4、“热血传奇”于百度百科的搜索结果；5、授权证明；6、（2018）沪东证经字第19331号公证书；7、“热血传奇”相关宣传报道；8、“热血传奇”相关荣誉；9、申请人荣誉证书等。

审理摘要：本案中，申请人提交的在案证据仅表明“赤月恶魔”为《热血传奇》游戏的一个角色名称，而非将其作为商标使用在“计算机软件（已录制）”等核定商品上，不能证明复审商标进行了有效使用。综上，申请人提交的证据均不足以证明复审商标于指定期间在全部核定商品上进行了真实、有效的商业使用，复审商标应予撤销。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文时间：2024年06月06日

案例3：《第13416750号“声波”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“声波”为《球球大作战》、《变形金刚》等游戏中的角色名称。

案件提供的商标使用证据：1、“声波”的百度百科介绍；2、《变形金刚：崛起》（手游）的百度百科介绍、相关报道；3、被申请人与“游道易”、“巨人移动科技有限公司”合作的相关报道；4、“声波”角色名称/商标在《球球大作战》游戏中的介绍和报道。

审理摘要：我局认为，本案焦点问题是在2017年09月28日至2020年09月27日期间，被申请人是否将复审商标在核定服务上进行了真实、有效的商业使用。用以证明复审商标不存在连续三年不使用情形的证据材料，应当符合以下要求：能够显示使用的复审商标标识、能够显示复审商标使用在指定服务上，能够显示复审商标的使用人（包括商标注册人和被许可使用人）、能够显示复审商标的使用时间等。本案中，被申请人提交的证据1显示“声波”为《变形金刚》动漫作品中的角色；证据2-4相关游戏介绍及报道显示“声波”为《球球大作战》、《变形金刚》等游戏中的角色名称，并非作为商标使用在复审商标核定使用的服务上。据此，我局认为，被申请人提交的证据无法形成完整证据链证明复审商标在指定期间内在娱乐等全部核定服务上进行了公开、真实、有效的商业使用。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文时间：2021年09月13日

➡ 商标为游戏道具名称的撤销复审案件

案例4：《第19470537号“巧克力蛙”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“巧克力蛙”为《哈利波特：魔法觉醒》游戏中的道具。

案件提供的商标使用证据：1、申请人官方网站介绍及相关翻译；2、巧克力蛙百度百科介绍；3、巧克力蛙画片中文维基百科介绍；4、相关网络文章的打印件；5、PORTKEY GAMES的相关报道；6、《哈利波特：魔法觉醒》游戏中英文打印件；7、bilibili官方账号、微博官方账号等相关的推广及评论的打印。

审理摘要：本案中，申请人提交的在案证据1至7均未显示有复审商标核定使用的“计算机；已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；CD盘（只读存储器）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；已编码磁卡；视频游戏卡；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；计算机游戏软件；磁性编码身份鉴别手环；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；USB闪存盘；便携式计算机；便携式计算机专用包；便携式计算机用套；视频游戏机用内存卡；电池”商品，无法证明复审商标在上述商品上的实际使用情况。综上，申请人提交的证据无法形成基本证据链，证明其在指定期间内将复审商标在上述计算机、电池等商品上进行了商标法意义上的实际使用。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文时间：2024年02月21日

案例5：《第6603703号“Z及图”商标撤销复审决定书》

案件提供的商标使用证据：1、申请人Z系列跑车介绍；2、申请人授权有关公司在其开发的游戏中使用复审商标的证据，包括支付费用的发票等材料；3、有关游戏的介绍及在中国的下载、评论等情况；4、相关游戏界中申请人Z系列跑车的界面。被申请人在复审商标连续三年不使用撤销程序提交的有关证据材料，包括：申请人及申请人Z系列跑车介绍、申请人Z系列跑车在赛车游戏中的界面；申请人Z系列跑车在游戏官网上作为游戏道具出售的界面。

审理摘要：我局认为，本案的焦点问题为复审商标在指定期间在上述核定的全部商品上是否进行了有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，申请人及申请人Z系列跑车介绍不属于商标使用证据。申请人主张相关游戏中使用了Z系列跑车，构成在复审商标在游戏软件上的使用。我局认为复审商标及Z系列跑车出现在游戏中，相关公众一般作为游戏中的道具识别，难以将其作为区分商品来源的商标加以识别。综合分析申请人在案证据未形成有效完整的证据链，尚难以认定复审商标于指定期间在计算机游戏软件等商品上进行了真实、有效的商业使用，故复审商标在上述商品上的注册应予撤销。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文使时间：2023年07月25日

案例6：《第17594621号“昆仑镜”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“昆仑镜”为《轩辕剑》、《轩辕剑剑之源》、《轩辕剑昆仑纪》等游戏或漫画中的道具、兵器及歌曲名称。

案件提供的商标使用证据：企业及产品等介绍、公司年报、网络信息页面及视频截图、软件授权协议、授权合约、著作权证书、酷我音乐及爱奇艺等播放页面、版权许可合同、广电总局批复、微博及微信等页面截图、产品动漫或漫画页面等证据材料复印件。

审理摘要：本案的焦点问题为，被申请人是否在指定期间内对复审商标进行了商标法意义上的使用。本案中，被申请人提交的企业及产品介绍、公司年报、网络信息页面及视频截图、软件授权协议、著作权证书、广电总局批复、微博及微信页面截图、产品动漫或漫画页面等证据材料或与复审商标的商业使用情况无关，或未显示时间要素，或形成时间不在指定期间内；加之，根据其证据内容可知“昆仑镜”为《轩辕剑》、《轩辕剑剑之源》、《轩辕剑昆仑纪》等游戏或漫画中的道具、兵器及歌曲名称，该种使用形式非系附着于商品上作为商标的使用行为，且个别证据材料中体现的“轩辕剑之昆仑镜”、“轩辕剑昆仑纪”与复审商标“昆仑镜”整体存在差异，不能以此视为本案复审商标的使用情况。因此，综合本案证据难以证明被申请人或授权他人在指定期间内，对复审商标在核定商品上进行了真实、有效的市场商业使用，复审商标应予撤销。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文时间：2022年05月12日

案例7：《第18655642号“伏羲琴”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“伏羲琴”为《轩辕剑》游戏的道具名称。

案件提供的商标使用证据：1、大宇资讯股份有限公司主页打印件；2、百度百科对轩辕剑系列游戏中出现“伏羲琴”的简介；3、复审商标所在《轩辕叁外传天之痕》游戏软件的著作权登记证书、游戏下载页面；4、授权合同；5、复审商标在轩辕叁外传天之剑劍之源游戏中的实际使用网页；6、申请人授权上海唐人电影制作有限公司拍摄电视剧《轩辕剑之天下痕》签订的《软件授权协议》；7、电视剧《轩辕剑之天下痕》腾讯视频的在线播放页面；8、轩辕剑伏羲琴的图片检索结果；9、淘宝检索轩辕剑伏羲琴商标结果等。

审理摘要：用以证明复审商标不存在连续三年不使用情形的证据材料，应当符合以下要求：能够显示使用的复审商标标识、能够显示复审商标使用在指定商品上，能够显示复审商标的使用人（包括商标注册人和被许可使用人）、能够显示复审商标的使用时间等。本案中，申请人提交的证据均未涉及复审商标指定使用的商品，故无法证明复审商标在指定商品上的实际使用情况。据此，申请人提交的证据无法形成完整证据链证明复审商标在指定期间内在指定商品上进行了公开、真实、有效的商业使用。

结论（是否属于商标性使用）：不属于

裁文时间：2022年02月18日

从上述撤销复审案件审理情况可见，商标名称仅仅出现在游戏介绍中，或者仅用来描述游戏的角色名称、道具名称等，而非将其作为商标使用在核定商品或服务上，无法证明商标在核定商品或服务上的实际使用情况，则不能证明商标于指定期间在核定商品或服务上进行了真实、有效的商业使用，无法发挥识别商品或服务来源的作用，不属于商标性使用。

既作为游戏角色名称、游戏道具名称使用，又作为游戏名称使用的商标在撤销复审案件中的审理结果

案例8：《关于第6030048号“HULK”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“HULK”（绿巨人）为游戏名称及游戏角色名称。

被申请人提交的主要证据：1、MARVEL游戏互联网搜索结果；2、许可协议；3、游戏版税收入统计；4、电影DVD封面；5、绿巨人游戏介绍、互联网搜索情况及相关游戏视频等。

审理摘要：有我局查明事实2可知，被申请人开发并公开发行了《绿巨人》系列游戏，游戏的英文名称均含有复审商标文字“HULK”。被申请人提交的互联网游戏下载、手机有下载页面及玩家上传的游戏视频等证据可以证明，在规定期限内复审商标使用在电子游戏软件程序、计算机游戏软件等商品上。被申请人提交证据中涉及的电子游戏软件程序、计算机游戏软件等商品与复审商标指定使用的用于便携式游戏机的电子游戏软件、电子游戏光盘、电子游戏软件程序、用于交互式多人计算机游戏的软件、计算机游戏软件商品属于同一种或者类似商品。因此，我局可以认定复审商标在规定期间内在上述复审商品上进行了实际有效的商业使用，复审商标的注册应予维持。另，申请人虽然对被申请人提供的部分证据真实性不予认可，但并未充分举证，故我局对申请人的该部分主张不予支持。

结论（是否属于商标性使用）：属于

裁文时间：2020年03月30日

案例9：《第11748006号“崑崙镜”商标撤销复审决定书》

商标名称介绍：“昆仑镜”为《轩辕剑》、《轩辕剑剑之源》、《轩辕剑昆仑纪》、《轩辕剑之昆仑镜》等游戏或漫画中的道具、兵器及歌曲名称，且为《轩辕剑之昆仑镜》该款游戏名称的显著识别文字之一。

被申请人提交的主要证据：1、维基百科对被申请人的相关介绍；2、被申请人的公司主页、2015年年报；3、被申请人关联公司的相关介绍、创作团队介绍；4、昆仑镜的百度百科信息、萌娘百科信息；5、电视剧《轩辕剑之天之痕》的相关信息、在线播放页面、软件授权协议；6、手游《轩辕剑之昆仑镜》的百度百科页面、授权合约、新闻页面、下载页面、软件著作权登记证书、主题曲相关信息；7、手游《轩辕剑：剑之源》的网站页面信息、游戏版权许可合同、广电总局的同意批复、出现“昆仑镜”的页面、相关新闻报道；8、《轩辕剑龙舞云山》的手游授权合约、网站信息、百度百科信息、微博信息、微信、贴吧、论坛页面、出现“昆仑镜”的页面、相关新闻报道、软件著作权登记证书；9、《轩辕剑叁外传：天之痕》的游戏产品合作协议、下载页面、百度百科信息、出现“昆仑镜”的页面、软件著作权登记证书；10、《轩辕剑昆仑纪》漫画合作发行协议、百度百科信息、出现“昆仑镜”的页面；11、百度检索“昆仑镜”的相关信息。

审理摘要：我局认为，本案被申请人提交的在案证据中，证据6中的授权合约载明，被申请人与成都卓星科技有限公司签订授权合约，被申请人负责《轩辕剑之昆仑镜》手机游戏软件的研发、更新等，成都卓星科技有限公司负责该产品的实际运营等；并有相关新闻报道、游戏下载页面对该手机游戏软件的实际运营予以佐证。上述证据可以形成基本证据链以证明被申请人在指定期间内对复审商标在计算机游戏软件等商品上进行了实际使用。鉴于复审商标核定使用的计算机、计算机软件(已录制)、已编码的磁卡、电子出版物(可下载)、鼠标垫、计算机游戏软件、手机游戏软件、USB闪存盘、视频游戏卡、计算器袋(套)商品与计算机游戏软件等商品在商品的功能用途等方面相同或相近，属于同一种或类似商品，故，复审商标在其上述核定使用商品上的注册亦应予以维持。

结论（是否属于商标性使用）：属于

裁文时间：2022年04月29日

从上述撤销复审案件审理情况可见，商标名称既被作为游戏角色名称或游戏道具名称使用，同时又作为游戏名称使用，提供的使用证据能形成完整的证据链且能证明商标使用在核定的第9类“计算机游戏软件”等商品上，构成商标性使用，可以在撤销复审案件中维持在相关商品上的注册。

结语

从撤销复审案例审理情况来看，商标名称仅作为游戏角色名称、游戏道具名称使用，或者仅用来描述游戏中的角色、道具等，而非将其作为商标使用在核定商品或服务上，无法证明商标在核定商品/服务上的实际使用情况，则该种商标使用形式难以发挥识别商品或服务来源的作用，不属于商标法意义上的使用。但商标名称既作为游戏角色名称、游戏道具名称使用，又作为游戏名称使用，且提供的证据（如游戏授权合约、下载页面、软件著作权登记证书、玩家上传的游戏视频等）能够形成完整的证据链证明商标在核定商品/服务上进行了实际使用，相关公众可通过商标的该种使用形式识别商品/服务来源，则构成商标法意义上的使用。

游戏企业在提供网络游戏构成元素名称（如游戏角色名称、游戏道具名称）的商标使用证据时，可收集提供在指定期间内显示商标的游戏界面或游戏视频、游戏下载页面、游戏评论页面等形成完整的证据链，同时可提供第三方机构出具的消费者认知度报告，以此证明商标使用在核定商品/服务上已发挥识别商品/服务来源的功能，能够证明商标在指定期间内已进行公开、真实、有效的商业使用。

自2018年毕业以来一直从事国内商标相关工作，负责国内客户商标获权及维权事宜，熟悉商标代理工作的各个环节，拥有商标基础及评审各类型案件处理经验，为游戏、家居、房地产等多领域的客户提供服务。能够根据客户需求，为商标获权及维权出具综合性意见分析、具体处理疑难争议案件等。

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