先施工后招标是否构成串通投标罪

先施工后招标是否构成串通投标罪

串通投标罪实行犯主体只有两类，投标人与招标人。从形式上分为两类，第一投标人与投标人串标，第二投标人与招标人串标。两种形式的入罪情形不一致，对于投标人与投标人串标而言，要求串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。在这种情况下，招标人是不参与到串通投标中来的，而且因为串标行为也导致其利益受损。

如果招标人下场参与串标，将会导致公共利益受损，具体包括国家、集体、公民合法利益遭受损失。

在先施工后招标的案件中，包含了前两种形式，招标人与投标人必然会串通投标。而且投标人也必然会联系其他投标人参与陪标。这就出现了一个案件两种形式全包括的情况。

【问题：先施工后招标是否构成串通投标罪呢？】

案例：谭某某串通投标罪案（辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑终234号刑事判决）

法院查明，某学校要新建教学楼，因工程资金问题，需承建单位全额垫资。经与教育局局长商定，由谭某某二姐谭某某全额垫资承建。之后，谭某某带领施工队伍进驻学校，进行工程施工前准备工作。

期间，谭某某介绍了招标代理公司，安排招标代理公司制作招标文件，安排两家公司为学校教学楼工程招标陪标，制作投标文件。安排妥当后，在交易中心开标，最后某城建公司中标。但该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书。

谭某某以城建公司名义施工、签署《建设工程施工合同》。教学楼在案发前竣工并投入使用。

本案中，涉及招标人与投标人共谋、投标人之间串通。法院审理认为，教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某某的行为。另外，谭某某是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某某在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，谭某某的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成。

法院作出无罪判决的理由核心依然需要从保护的法益和犯罪构成要件说起。整体而言，该招标投标活动是招标人为平衡现实的需要和形式要求而实施的。根据规定，虽然该项目必须招标，但是先施工后招标的客观事实是与串通投标罪相悖的，公平的市场竞争秩序是串通投标罪保护的法益。但在本案中，工程建设方已经内定，在招标投标程序时，公平竞争秩序本已荡然无存，自然缺失了保护的基础。

从犯罪构成要件审查，投标人与投标人看似串通报价，但其他投标人“未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说”；且“工程为内定工程”，招标人本已作出了“内定”的真实意思表示，自然没有损害招标人利益。

从招标人与投标人串通投标的角度审查，内定的原因在于垫资的现实需要，投标人垫资建设并将工程交付使用，解决了资金需求，实现了项目能如期投入使用的结果，没有损害国家、集体、公民合法利益。

需要说明的是，先施工后招标模式中隐含着许多不同的情形，不构成串通投标罪并非唯一结论，需要具体案件具体分析。在游某、崔某某等串通投标案（新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001刑初87号刑事判决）中，针对游某在负责招标过程中，以“先施工后招标”之实让招标代理机构劝退其他的投标人，崔某某组织其他的单位围标的行为。法院审理认为，游某利用事前掌握的招标项目和信息，与崔某某、文某在投标竞争过程中相互串通投标，崔某某、文某借用多家公司资质串通投标，违背公平竞争原则，损害其他投标人利益，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成串通投标罪。

前述案例中，既存在招标人与投标人串通，又存在投标人借用其他公司资质串标的，被认定为串通投标罪。

在吉林市鑫基业房地产开发经营有限责任公司串通投标罪、合同诈骗案（吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04刑终28号刑事裁定）中，法院认为，即使本案中存在辩护人所提的先施工，后招标的事实，但也是必须进行招投标的项目。没有招标就施工，违反了国家法律的强制性规定，该种违法行为不能成为被告单位将串通投标合法化的依据。

对串通投标罪审查，关键在于涉案项目是否为必须进行招投标的项目、招投标人的行为是否符合串通投标罪的构成要件以及是否侵害了串通投标罪所保护的法益。

【理解与认识：串通投标罪的犯罪构成要件】

串通投标罪针对的是公开招标和邀请招标两种形式，拍卖、竞争性磋商、竞争性谈判以及询价等采购方式均不在本罪之列。串通投标罪的犯罪实行犯主体只有投标人和招标人，是典型的共同犯罪，包括投标人与投标人串通，投标人与招标人串通。

1.投标人之间串通投标报价情形

在投标人与投标人串通情形下，要求串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益。投标报价形成于投标截止时间前，投标截止时间之后投标人无法改变其已经递交的投标文件。因此，在此环节前的串通才能称之为串通投标报价。

投标人之间的串通，往往会掺杂着第三方的身影，比如招标代理机构的居间协调等。招标代理机构是否作为本罪的实行犯并不重要。核心还在于投标人与投标人之间的串通报价意思是否联系起来，意思联络是实务中最基础的事实，即共同犯意当然是共犯的基础。

除此之外，要“损害招标人或者其他投标人利益”，且“情节严重”。情节严重的标准见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定。

2.投标人与招标人之间串通投标情形

《招标投标法实施条例》第四十一条第二款规定，有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：“（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

值得注意的是，前述规定是行政规范，如果构成串通投标罪还需要符合“损害国家、集体、公民的合法利益”的要件。

关于“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”串标的认识

在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条的规定中，值得关注的是第四项规定，即“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的”。比如，投标人让招标代理机构贿赂随机产生的评标专家谋取中标的，是否构成串通投标罪。

从该规定内容理解，投标人相互串通、投标人与招标人相互串通时，投标人向其他投标人、招标人贿赂等非法手段的行为。在四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802刑初312号判决中，法院认为，“在某作业区项目中，被告人本身不具有投标的资格，其借用其他公司的资质进行围标，隐瞒真相，欺骗招标人，属于采取欺骗的非法手段进行串通投标。”由此可见，只有通过贿赂等非法手段对其他投标人、招标人才能谋取竞争优势。对于通过向评标专家贿赂方式并没有其他投标人，也没有招标人的影子，可以理解为：没有与法定的实行犯犯罪主体的串通共谋，就谈不上串通投标罪。

我们理解，对评标专家贿赂时投标文件已经形成，且投标时间已经截止，不存在串通投标报价的基础，不符合与其他投标人串通投标报价的行为。同时，招标人也没有参与进来，自然不会与招标人串通投标，当然不属于“投标人与招标人”串通投标行为。