拍案说法 | 外文商标与中文标识的近似判断——以“CHATEAU D’AUSSIERES”商标案为例

本案的争议焦点之一为被诉侵权产品上使用的“奥希耶”中文标识是否构成对“CHATEAU D’AUSSIERES”外文商标的侵害。虽然本案一二审在处理结果上并无差异，但对该近似判断则存在不同结论。

作者 | 蔡伟 张丹萍 福建省高级人民法院

裁判要旨

外文商标的中文译名经商标权利人的使用和宣传推广，已经和外文商标之间形成较为稳定的一一对应关系，实质上起到了区别商品和服务来源的作用的情况下，他人没有正当理由，在与权利商标核定使用的相同或者类似商品上使用该中文译名，客观上易造成消费者混淆误认的，可以认定该行为构成商标侵权。

案情及裁判

原告某庄园的“CHATEAU D’AUSSIERES”商标1999年12月1日在法国申请注册，后通过世界知识产权组织国际局向中国商标局提出了领土延伸保护申请，核定使用在第33类“原产地命名葡萄酒”商品上，经续展，该商标迄今有效。原告主张自2006年开始，原告及其关联公司即开始在中国销售带有“CHATEAU D’AUSSIERES”和“奥希耶”中文标识的葡萄酒，经持续、大量使用，“CHATEAU D’AUSSIERES”商标已与“奥希耶”中文标识建立一一对应关系。

被告某酒业销售公司于2011年11月28日获准注册第8836240号“奥希耶”商标，核定使用在“葡萄酒”商品上。某酒业销售公司将该商标许可给被告某酒庄投资公司使用。

原告主张两被告在商品、包装、广告宣传中使用包含“奥希耶”“奥希耶巴罗莎”“奥希耶·巴罗莎”“奥希耶石灰湾”“奥希耶·石灰湾”“奥希耶·生命的礼赞”及“奥希耶美乐”等标识的行为构成商标侵权及不正当竞争。要求两被告承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

某庄园于2015年12月1日向商标评审委员会提出针对“奥希耶”商标的无效宣告请求。2019年5月24日，商标评审委员会对“奥希耶”商标予以无效宣告。之后，某庄园于2019年11月7日获准注册第31234808号“奥希耶”商标。

一审法院审理认为，两被告在葡萄酒商品名称中使用的“奥希耶”字样与“CHATEAU D’AUSSIERES”在文字的字形、读音等方面均不相近，不容易产生混淆，不构成对“CHATEAU D’AUSSIERES”注册商标专用权的侵害。在某庄园获得第31234808号“奥希耶”注册商标专用权之后，被诉侵权商品中含有“奥希耶”字样构成对“奥希耶”注册商标专用权的侵害。一审法院同时认定，“奥希耶”为有一定影响的商品名称，两被告的行为构成不正当竞争。一审宣判后，原被告均不服提起上诉。原告上诉的理由是认为被诉侵权商品上使用“奥希耶”字样构成对“CHATEAU D’AUSSIERES”商标的侵害。

二审法院经审理认为，本案中，将被诉侵权“奥希耶”文字标识与涉案“CHATEAU D’AUSSIERES”商标对比，虽然二者在字形、呼叫上不相近，但涉案“CHATEAU D’AUSSIERES”商标中的显著识别部分为“AUSSIERES”，且生效行政判决已经认定某庄园对“CHATEAU D’AUSSIERES”“奥希耶”标识进行了大量的宣传和使用，具有较高的知名度，“AUSSIERES”与“奥希耶”已经在特定商品上形成稳定的一一对应关系。所以，相关公众看到“奥希耶”标识即容易联想到某庄园的“CHATEAU D’AUSSIERES”商标，容易造成混淆误认，应认定两被告使用“奥希耶”标识的行为亦侵害涉案“CHATEAU D’AUSSIERES”商标专用权。对某庄园的这一上诉主张予以支持。因二审法院已经认定在涉案第31234808号“奥希耶”商标核准注册之前，两被告在葡萄酒商品名称中使用“奥希耶”标识的行为构成商标侵权，故对该行为不再以反不正当竞争法进行重复评价。一审法院适用法律虽有不当，但判决结果并无不妥，遂予以维持。

评 析

本案的争议焦点之一为被诉侵权产品上使用的“奥希耶”中文标识是否构成对“CHATEAU D’AUSSIERES”外文商标的侵害。虽然本案一二审在处理结果上并无差异，但对该近似判断则存在不同结论。关于外文商标与中文标识的近似判断，其标准及要件区别于普通商标的近似比对。商标专用权本质上就是一种垄断性权利，商标权人可在自己的专有领地内，让权利充分发挥效用。当然，权利人行使其商标专用权，也不应超出该权利的垄断范围。对于外文商标而言，这种权利的垄断范围应否扩大到其中文译名，是实践中需要明确和值得探讨的问题。

一、中外文商标的近似比对与普通商标存在区别。根据商标法及司法解释的规定，对两商标是否近似进行判断时，应当从商标的“音、形、义”和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。然而，在中外文商标的近似性判断中，由于中外文商标在音、形方面的明显差别，以及在含义上的非一一对应性，其判断规则亦有其特殊之处。仅以标志本身客观要素的近似作为判断基础和核心显然无法得出客观的结论。一方面，如对外文商标的所有音译、意译均进行保护，可能会过度扩大商标权利人的垄断范围，不正当地占用汉语文这一公有领域资源；另一方面，如放弃对外文商标所对应中文标志的保护或者不合理地限缩其保护范围，则有违商标法保护合法在先商标的立法本意，也不利于遏制恶意注册行为。因此，在判断中外文商标的近似性时，呼叫、含义等客观要素的近似比对不再单独起着决定性作用，从整体上综合考察中文标志与外文标志是否能够形成稳定的对应关系才应是其近似判断的首要步骤。

二、外文商标的中文译名及近似判断标准。结合实践案例来看，外文商标的中文译名主要有：一种是意译，一种是音译，一种是音意结合。意译是根据外文的实际含义，而不考虑外文发音进行翻译。比如：老板（Boss）、脸书（Facebook）等。音译即直接根据外文发音，选取合适的中文谐音进行表述，无论该外文是否具有具体含义，这种翻译最为直接。比如：迪士尼（Disney），西门子（Siemens）、亚马逊（Amazon）等。音意结合是在考虑外文商标的外文发音和中文含义后，兼顾二者作出的翻译。比如：路虎（Land rover）、可口可乐（Coca-Cola）。

1.关于意译的近似判断。《商标审查审理指南》第5.1.6条规定：“商标文字构成或者读音不同，但含义相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。（2）外文商标的含义与中文商标的主要含义相同（在含义上有一一对应关系）或基本相同（在含义上有较强的对应关系），易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。”在“永恒印记”商标案中1，最高法院认为，“确定争议的中文商标与引证的英文商标的近似性，需要考虑如下因素：相关公众对英文商标的认知水平和能力、中文商标与英文商标含义上的关联性或者对应性、引证商标自身的知名度和显著性、争议商标实际使用情况等。”

第一，关于相关公众对外文商标含义的认知程度。涉及两个因素：（1）我国相关公众对外文文字的认知水平。（2）外文商标词汇自身的常用性程度。一般来说，公众对于常用外文词汇具有一定的认知能力和水平。例如“CROWN”与“皇冠”，一般认为从意译上存在对应关系。但外文商标的含义超出相关公众的一般认知能力，相关公众通常容易将其作为无含义的外文商标进行识别，不易产生混淆误认的，不判为近似商标。如“CLIPPERS”可翻译为“大剪刀”，但相关公众一般会将“scissors”与“剪刀”作为常用中英文对应关系。因此，“CLIPPERS”虽然有“大剪刀”的中文含义，但已超出相关公众的一般认知范畴，与“剪刀”不构成近似商标。另外，我国外语教育以英文为主，即使对应的中文含义相同，相关公众对外文商标中的英文商标与非英文商标的认知能力也有较大差别。例如，“小黑裙”商标与英文“little black dress”商标、法文“LA PETITE ROBEVNOIRE”商标间近似的判断。由于我国普通消费者对法文熟悉程度不高，绝大部分消费者无法识读法文，也不知晓其对应的中文含义，仅是将其作为字母组合识别，不会与中文“小黑裙”对应。同时，相关公众知晓英文“little black dress”的含义为“小黑裙”。因此，“小黑裙”商标与“little black dress”构成近似，与“LA PETITE ROBEVNOIRE”不构成近似。

第二，关于中外文商标含义上的关联性和对应性，可以从中译外和外译中两个角度进行考量。

第三，中外文商标近似的判断归根结底离不开混淆可能性的认定。以相关公众对外文商标含义的认知程度、中外文商标的关联性或对应性判定中外文商标是否近似的同时，仍要结合商品或服务的类似程度、使用主体的主观恶意程度等其他因素加以综合考量。

另外，某一外文商标的意译，即使存在多种翻译，但商标权人通过使用和宣传，已经和其中的一种译名形成稳定的对应的关系，也可以予以保护。如“REDROCK”商标案中2，法院认为，在案证据可以证明百威台州公司将“红石梁”与“REDROCK”标志共同宣传、使用，且“红石梁”与“REDROCK”标志在诉争商标“REDROCKTERRACE”申请日之前经百威台州公司长期、广泛的宣传使用已形成稳定对应关系并具有一定知名度。该案中，“红石梁”并非对“REDROCK”的音译，而是在含义上有一定的对应性，但显然不具有唯一对应性。是由于权利人的积极使用，使二者建立稳定的对应关系。

2.关于音译及音意结合的近似判断。此类情形中，由于对外文商标的翻译主要是根据中文谐音以及兼顾发音和含义，所以中外文商标近似性判断的要件主要在于中文标识与外文商标的关联性或者对应性、外文商标自身的知名度和显著性、中文标识实际使用情况、是否造成混淆等。3《北京高院商标授权确权行政案件审理指南》中，提出了中外文商标近似性判断可以考虑的几点因素，具体包括：“1.相关公众对外文含义的认知程度；2.中文商标与外文商标在含义、呼叫等方面的关联性或对应性；3.引证商标的显著性、知名度和使用方式；4.诉争商标实际使用的情况。”语言文字的魅力在于同样的文字富有多种含义，可以做多种解读，一个外文商标可以对应多个中文意译名称。而中文的魅力在于同音字众多，发音相同的词语，可以有多种组合方式，一个外文商标可以对应多个中文音译名称。因此，必须要求外文商标的中文译名具有唯一性，以避免商标权人的权利垄断范围肆意扩大，保护汉语言这一公有领域资源免受侵占。另外，一个商业标识只有形成了商标权益才具有受保护的价值。由于商标具有极强的地域性，未在我国大陆地区使用的外文商标的中文译名，或者虽有使用但在我国领域内没能产生一定影响的外文商标中文译名，即便在海外的知名度非常高，对该中文译名进行垄断性保护，也是没有合理性和必要性的。所以，此类情形中的中外文商标近似判断是存在最多争议的。

中外文商标的关联性或对应性，指的是相关公众在看到外文商标时即能联想到中文商标，中外文商标形成了稳定的对应关系。中外文商标的关联性或对应性，并非含义上的唯一对应，而是在市场中形成对应关系，可能为中文音译或寓意，一般也会认定为构成近似。在“LEROY－SOMER”商标纠纷案中4，最高法院认为，“LEROY－SOMER”是无含义的法语词汇，亦没有固定的中文含义，原告选择将“利莱森玛”作为该外文商标的对应中文翻译。经过原告的使用，“利莱森玛”对应“LEROY－SOMER”已经在相关行业中为公众熟知，形成了相对固定的对应关系。在“奥信堡副牌”商标案中5，法院认为，判断中外文商标是否近似，应当考察的重点不是外文商标是否有一个或多个中文译称，而是应当考察该一个或多个中文译称是否能够让公众看到任何其中一个，均能“唯一、稳定、无疑义”地联想到外文商标。在该案中，现有证据不足以支撑“奥信”二字“无疑义、唯一、稳定地”指向“CHATEAU AUSONE”，无法证明相关公众看到“奥信”二字，会“无疑义、唯一、稳定地”联想到“CHATEAU AUSONE”。

另外，如果对某一外文商标，在特定地区通过方言进行音译能够形成稳定的对应关系，也可以认定二者存在关联性。如“MICHELIN”商标案件6，法院分析认为：在判断相关语言是否具有翻译关系时，不仅需要考虑相应语言习惯、地域差异，还要尊重市场现状。外文商标可以存在多个不同中文译名，“MICHELIN”商标可以翻译为米其林，但原告同时也将其粤语翻译为米芝莲并发行《米芝莲指南》。经过长期使用和宣传，米芝莲与“MICHELIN”米其林已形成稳定的语言对应关系。

根据我国商标立法及相关司法解释的精神，对于外文商标译名的保护应当基于该译名同该商标在相关公众之中建立起唯一对应的关系。为什么要强调外文商标与译名之间的唯一对应性呢？原因在于，对外文的翻译，即使是最权威的词典，也往往不只有一个含义，这导致了外文商标的意译存在诸多可能；而读音方面，由于汉字中同音字众多，外文对应的音译也存在多种可能。因此，如果不要求外文译名的唯一性，就会造成外文商标权利人的商标禁用权范围扩大到了令人难以想象的地步，在实质上垄断了大量本来应当属于公有领域的语言资源，从而获得了显属不当的竞争优势，使得其他同行业的商标注册人在商标命名上举步维艰。此外，商标法对于商标保护的立足点在于制止混淆，而在外文商标的译名存在多种可能性的情况下，除了经过商业宣传深入人心的译名，消费者事实上不可能对于每个译名都会产生混淆，因此，对于那些只是在理论上存在可能性但并没有唯一对应性的译名，在不会对消费者造成混淆的前提下，外文商标的权利人无权禁止他人使用。7

3.外文商标权利人的使用意图对关联性判断的影响。判断外文商标与中文译名的关联性时，外文商标权利人的使用意图是否应当作为考察因素，实践中也存在争议。所谓使用意图，根本区别就在于是主动使用还是被动使用。在主动和被动使用两种类型存在的情况下，便出现了两种观点：1.外文商标中文译名的被动使用属于商标法上的使用行为。2.主动使用是对外文商标译名进行法律保护的必要条件。外文商标权利人通过主动使用，使中文译名与外文商标形成对应关系，自无异议。但对于外文商标基于被动使用形成的中文译名，能否认定存在对应关系，争议较大。被动使用中，最典型的就是外文商标的俗称。所谓外文商标俗称是指外文商标在进入中国市场前已经被中国媒体或公众翻译为中文，并较为普遍地使用，而外文商标所有人并没有主动使用该中文名称。因此，外文商标俗称保护在实践中遇到的最大难题在于权利人没有主动使用的情况下，媒体或公众的宣传报道（学界讨论时称之为“被动使用”）是否构成我国商标意义上的使用。

实际上，主动使用还是被动使用的判断选择，关键是看这一标识是否与其提供商品和服务产生特定联系。如前所言，一个市场经营者经过长期的经营活动，媒体报道（被动使用）的标识已经与其提供的商品或服务产生特定联系，即使其并没有主动使用过该标识，依然应认定为构成商标使用。当然，如果该市场经营者基于各种原因，比如品牌定位，防止淡化等因素，主观拒绝承认该标识，甚至不惜采取措施防止该标识与其建立稳固联系，那么，就没有必要再认为构成商标使用。比如，索爱商标就存在类似情形，索尼爱立信公司本身就拒绝将其商品称呼为“索爱”。其实，司法裁判者不应将主要精力用于评判所谓媒体报道的数量、内容、性质、受众等因素，而是要考虑这些媒体报道能否使诉争商标与外文标识持有者建立起稳固的特有联系。外文标识持有者是否从事了长期的商业经营活动，产生了足够高的知名程度才是此类案件的关键所在。

对俗称的保护在裁判观点上经历了如下演变过程：在最早的伟哥案中，最高法院明确了被动使用不构成我国商标意义上的使用，外文商标权利人的主张未得到支持。但在陆虎案件中，则有所突破。该案中确认了一个规则：媒体报道虽然本身不构成商标意义上的使用，但是如果外文商标权利人在接受媒体采访时，认可媒体对商标俗称的使用，则可视为外文商标权利人对相关俗称进行了主动使用。8

具体到本案，权利商标“CHATEAU D’AUSSIERES”中最具识别性的部分为“AUSSIERES”，音译为“奥希耶”。该译名通过权利人大量的宣传和使用，具有较高的知名度，“AUSSIERES”与“奥希耶”已经在特定商品上形成稳定的一一对应关系。二审法院据此认定被告在相关商品上使用“奥希耶”中文标识，构成对CHATEAU D’AUSSIERES”外文商标的侵害，于法有据。

注释

1. 参见（2014）知行字第49号行政裁定书。

2. 参见（2020）京行终4456号行政判决书。

3. 丹吉：《中英文商标如何判定是否近似》，载公众号“中南知识产权”。

4. 参见（2013）民申字第475号民事裁定书。

5. 参见（2016）京73行初4955号行政判决书。

6. 参见（2022）鄂知民终190号民事判决书。

7. 袁博：《外文商标选择中文译名的“正确打工方式”》，载《中华商标》。

8. 马丽 ：《从“推特”“伟哥”“陆虎”“拉菲”等商标俗称保护案来看裁判规则的变迁》，载《中华商标》，2018.4.9。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | AI生成 编辑 | 有得