安志军律师┃形式化围标行为应谨慎作刑事上的“串通投标罪”定性

近日，笔者接待一则咨询，涉及传媒广告经营领域的政府采购，广告公司获取服务机会的过程被公安机关定性为涉嫌构成串通投标罪，有一定的代表性。今天作简单分享。

基本案情：

A公司系传媒广告公司，具有某高铁站、机场特定部位灯箱、LED屏的广告发布独家经营权。

B局为某地政府机关部门，为响应上级号召和指示，拟对当地特色农产品在地铁、机场作广告发布，打造地域名特产。拟采购广告发布服务。

因A公司所拥有的独家经营权，B局拟以单一来源采购的方式采购A公司的广告发布服务，服务总价300多万（注：该价格是市场价，不存在任何违法因素）。

在B局作单一来源采购公示期间，因有关方面提出异议，以300多万超过单一采购限额为由，改为招投标方式重新履行采购程序。

因此前就广告发布的方式、时间、费用、位置等核心事项均已沟通完毕，招投标事实上系一形式上的程序。A公示即邀请C、D两公司参加投标，也就是常见的围标，但A与C、D之间并无串通报价等任何违法行为。

招投标程序履行完毕后，A公司中标，中标价格比原单一来源采购方式的价格低很多，替政府省了十几万元。

广告发布合同履行期间，A公司为支持B局当地农业发展，额外赠送了全国其他高铁站、机场的广告位发布展示，财务核算之下，就该项目而言，A公司不仅没有利润，还有倒贴。

后，因其他因素，招投标过程被纪委掌握，并移送给公安机关，按串通投标罪立案。

对这种情况，笔者的意见为：A公司不构成串通投标罪。具体分述如下：

串通投标罪规定在刑法第二百二十三条：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条规定：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

结合以上规定，可以看出：

1、从刑法规定可以看出，串通投标行为要构成刑事犯罪，需要达到“情节严重”的程度，这种“情节严重”与相关主体的利益损害密切相关。如果没有利益损害，将不构成犯罪。本案中，作为招标人的B局不仅没有损失，反而因A的“围标”行为省了十几万，显然不能因此追诉。至于C、D公司，虽然也是名义上的“投标人”，但在本招投标中，他们本就无意投标，A的中标也不涉及侵害他们公平竞争机会的情况。更不存在国家、集体、公民合法利益的损失。

2、A公司有证据证明，为B局的项目，其投入成本，远高于中标价格，毫无利润，自然也无因“围标”获利。

3、该项目中标金额300多万，未达到400百万的追诉标准。且不存在利用行贿、威胁等非法手段的问题，也无追诉标准第（五）（六）项的情况。

从纯法条的角度严格比照分析，显然A公司不构成串通投标罪。

按照《政府采购法》第三十一条规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；”该条规定，并未限制采购数额。B局要在某高铁站、机场特定部位发布广告，因A的独家经营权，B只能从A处采购该广告发布服务，符合单一来源方式采购的规定，且不受采购限额的限制。事实上，是可以不改为招投标方式采购的，但，实践中，有的单位为了避免麻烦，宁愿采取更麻烦的方式。

本案的特殊性在于，在符合单一来源采购规定且合同内容都已确定，后续的所谓招投标也只属于走一个过程（当然，会有很多人不同意这种观点，但实践中就是如此）的情况下，如何对“围标”行为进行定性？A邀请C、D公司参与投标的行为，区别于刑法规制的那种真正以侵害国家、集体、其他有关主体利益为目的的串通招投标行为。前者是为了走程序，让形式更符合要求，并无侵犯他人利益的主观犯意和实际串标行为，后者则完全相反。

对“串通投标罪”之“串通”的司法定性，应紧贴立法本意——串通的目的系为了侵害国家、集体和他人利益而自己获利——进行解读和评价，而不能将纯粹走程序的、形式化的围标进行刑事上的串通投标进行定性和评价。

实践中的经济活动行为，千姿百态，法律并不能完全地规定现实生活的所有方面，但司法应保持谦抑，应秉承基本的公平和公正，摈弃那种机械司法的做法，尤其在当前的市场环境和经济形式之下，司法要服务大局，应成为经济发展的助力而不是掣肘。

民营经济促进法已经实施，但司法实践中很多鄙陋的理念和习惯，还需要尽快剔除。

作者：安志军律师，北京瀛和律师事务所权益合伙人，刑事业务中心副主任，中国地质大学（北京）硕士研究生校外导师 专业领域：专注于职务犯罪、经济犯罪刑事辩护。TEL&VX:13911270115.加V注明身份、来意。