浅谈中国创造性判断中的阻碍结合的因素

本文将基于《专利审查指南》的相关规定来简要分析并总结创造性的判断中阻碍将区别特征结合到最接近现有技术的各种因素。

作者 | 陈涛 北京魏启学律师事务所律师

一、引言

在中国的创造性判断中，《专利审查指南》规定了“三步法”。不论是在实质审查程序、复审程序、专利无效程序以及涉及专利有效性的行政诉讼程序中，审查员或法官基本上都是基于“三步法”规定的逻辑来判断创造性。“三步法”不仅为审查员或法官提供了行之有效的判断方法，也为专利申请人或专利权人进行创造性争辩提供了多种不同的思路。本文将基于《专利审查指南》的相关规定来简要分析并总结创造性的判断中阻碍将区别特征结合到最接近现有技术的各种因素。

二、专利审查指南

《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节规定：

判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：

（1）确定最接近的现有技术；

（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；

（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

关于第三步，《专利审查指南》进一步规定了：

在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：

（i）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

（ii）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

（iii）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

三、阻碍因素

根据审查指南的规定的“三步法”，在第一步中，确定最接近现有技术；在第二步中，确定区别特征以及发明实际解决的技术问题，其中，发明实际解决的技术问题是以一项权利要求与第一步中确定的最接近现有技术之间的区别特征为基础确定的；在第三步中，判断现有技术是否给出将区别特征应用到最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，其中，第三步中的技术问题是第二步中确定的实际解决的技术问题。“三步法”的逻辑链条非常清晰，环环相扣，第二步中的技术问题起到了承上启下的作用，且为第三步中技术启示的判断指明了方向，即，所谓的技术启示是指利用区别特征解决该实际解决的技术问题的技术启示，而不是利用该区别特征解决其他技术问题的技术启示，也不是利用与区别特征不同的其他特征来解决该实际解决的技术问题的技术启示。

在一项权利要求相对于最接近现有技术具有区别特征的情况下，能够促使本领域技术人员将该区别特征结合到最接近现有技术的因素包括：该区别特征为公知常识，以及该区别特征被另一项现有技术公开且该区别特征在该另一项现有技术中所起的作用与其在本发明中所起的作用相同。在实务中，在否定权利要求的创造性时，审查员或法官基本上是以如上两种思路来认定本领域技术人员有动机将区别特征结合到最接近现有技术。

相反，如果要证明本领域技术人员没有动机将区别特征结合到最接近现有技术，则只需要否定“三步法”的逻辑链条即可。如果存在一个或多个因素，其阻碍了本领域技术人员将区别特征结合到最接近现有技术，则可以认为本领域技术人员没有动机将区别特征结合到最接近现有技术中。

本文结合审查指南规定以及实务经验，总结阻碍区别特征与最接近现有技术的结合的因素如下。

（1）区别特征不属于公知常识。在判断一项权利要求相对于最接近现有技术与公知常识的结合是否具有创造性时，如果区别特征不是公知常识，则本领域技术人员自然无法想到该区别特征并将其与最接近现有技术相结合。

（2）区别特征没有被另一项现有技术所公开。在判断一项权利要求相对于两个现有技术的结合是否具有创造性时，如果区别特征没有被另一项现有技术所公开，则本领域技术人员自然无法想到该区别特征并将其与最接近现有技术相结合。

（3）区别特征被另一项现有技术公开，但该区别特征在另一项现有技术中所起的作用与其在本发明中所起的作用不同。在这种情况下，虽然另一项现有技术给出了利用区别特征来解决某个技术问题的技术启示，但其没有给出利用该区别特征解决“本发明实际解决的技术问题”的技术启示。这也体现了发明实际解决的技术问题在“三步法”中的关键作用。

（4）最接近现有技术中不存在本发明实际解决的技术问题。在“三步法”的第三步中，判断的是现有技术是否给出将区别特征应用到最接近现有技术以解决其存在的技术问题即本发明实际解决的技术问题的技术启示。因此，只有最接近现有技术中存在本发明实际解决的技术问题，本领域技术人员才有动机为了解决该技术问题而在现有技术中寻找技术启示，否则，对最接近现有技术进行改进的必要性将不存在。换言之，本领域技术人员改进最接近现有技术的最基本的动机完全不存在。由此可以直接得出现有技术没有给出技术启示的结论。即使该区别特征属于公知常识或者被另一项现有技术公开且作用相同，本领域技术人员也没有动机将其结合到最接近现有技术中。

该阻碍因素的出现基本上是因为最接近现有技术的选择不恰当。技术领域、应用场景或者技术方向等的不同，都有可能导致所要解决的技术问题完全不同。而且，即使技术领域相同，也可能会出现相同的现象。例如，本发明是为了解决某部件A的存在导致的技术问题而提出的，对于一项与本发明技术领域相同的现有技术，如果其未使用部件A，则自然不存在由于该部件A的设置而导致的技术问题。

例如，在第25725号无效决定涉及的无效案件中，国家知识产权局认为，虽然作为最接近现有技术的证据1与本专利都涉及瓶子在灌装过程中的定位，但二者在瓶子定位过程中的整体工作方式、定心原理以及具体的结构上均存在明显不同，证据1不存在本专利所实际解决的技术问题，本领域技术人员没有动机对证据1的相应装置进行改进从而获得权利要求1的技术方案。

（5）本领域技术人员基于现有技术难以意识到本发明实际解决的技术问题。发明创造的起点就是提出问题，如果不能意识到发明实际解决的技术问题，则自然不可能为了解决该技术问题而改进最接近现有技术。

在“ (2021）最高法知行终847号”一案中，最高院指出：“一般来说，提出技术问题和发现技术问题是发明创造的动因和起点，发明创造技术方案的形成与‘问题的提出’之间存在直接因果关系。发明或实用新型专利的创造性既可以源于‘问题的解决’，也可以源于‘问题的提出’。‘问题的提出’是否应当在创造性判断中予以考量，需要根据案件具体情况确定。大多数情况下，‘提出问题’和‘发现问题’比较容易，找到解决问题的技术方案相对困难。但是，在特定情况下，技术进步的难点在于寻找问题，一旦要解决的问题被确定，则可以通过本领域常规技术手段的组合、相近技术领域之间的技术转用、合乎逻辑的技术推理、有限次试验等获得解决技术问题的技术方案。在这种特定情况下，如果在创造性判断过程中缺乏关于 ‘问题的提出’对本领域技术人员来说是否显而易见的考量，可能导致创造性判断陷入后见之明的误区。”

（6）最接近现有技术明确排除区别特征的应用。如果在最接近现有技术中明确排除区别特征的应用，那么可以认为这种明确的排除阻碍了本领域技术人员将区别特征结合到最接近现有技术中。

在“（2020）最高法知行终185号”一案中，最高院指出：“如果发明创造的技术方案与最接近现有技术存在区别技术特征，且该现有技术明确排除应用该区别技术特征的，则可以认定本领域普通技术人员在面对区别技术特征所解决的技术问题时缺乏动机对该现有技术进行相应技术改进以获得所要保护的技术方案”。

（7）区别特征无法应用于最接近现有技术，或者无法与最接近现有技术中的其他结构配合。在这种情况下，可以认为不存在使得本领域技术人员在最接近现有技术的基础上形成权利要求的技术方案并达到相应技术效果的技术教导，因为本领域技术人员的能力不足以实现这样的改变。

在第27924号无效决定涉及的无效案件中，本专利权利要求2的技术方案与作为最接近现有技术的证据2均涉及童车刹车装置，但两者带动刹车销动作的工作原理与技术手段均不相同，区别特征本身无法结合到最接近现有技术或者说无法与最接近现有技术的其他结构配合工作，因此，国家知识产权局认为，“本领域技术人员在证据2的基础上不能显而易见地获得权利要求2的技术方案”。

（8）在将区别技术特征应用于最接近现有技术时，导致相应的技术方案无法正常实施或工作。如果将区别技术特征应用到最接近现有技术中会导致改进后的技术方案在其自身的使用环境下不能正常工作，通常可以认为二者之间存在结合的障碍，这种障碍使得本领域技术人员没有动机将其他对比文件所公开的区别特征应用于最接近现有技术。

在第27238号无效决定涉及的无效案件中，最接近现有技术本身要利用垂直振荡按摩器进行有针对性的点按摩，如果将区别特征结合到其技术方案中，将会影响基本的点按摩的功能，这构成了结合的障碍。在该无效决定的要点中，国家知识产权局指出：“还要考虑最接近的现有技术中的技术方案与另一篇对比文件中的所述技术手段是否存在结合的障碍，例如，前述‘发明实际解决的技术问题’在最接近的现有技术整体上并不存在改进的需要，甚至排斥这种改进的方向。如果存在结合的障碍，即使所述技术手段与区别技术特征的作用相同也不能认为现有技术整体上给出技术启示。”

（9）现有技术给出了相反的技术教导。具体来说，针对实际解决的技术问题，本领域技术人员在阅读对比文件记载的技术内容后，能够确定现有技术整体上给出了不能将区别特征应用到最接近现有技术以解决其存在的技术问题的动机，阻止了本领域技术人员将区别特征结合到最接近现有技术以得到权利要求的方案。如果能够从对比文件中找到存在相反技术教导的内容，则能够证明现有技术之间的结合不是显而易见的，需要付出创造性的劳动。

另外，现有技术为了其自身的发明目的可能会记载某些技术手段在某些方面存在不足，单纯这种记载不能被理解为现有技术给出了相反的技术教导。需要从本领域技术人员的视角出发，考虑该技术领域的发展水平、普遍认知和实际需求，对现有技术进行全面客观的衡量，以确定现有技术所记载的“否定”信息是否会促使本领域技术人员舍弃该技术手段，由此才能在创造性判断中获得准确的结论。

四、小结

本文针对中国的创造性的判断总结了能够阻碍将区别特征结合到最接近现有技术的各种因素，当然，随着专利实务的不断发展，可能会出现新的阻碍因素。归根结底，在判断一项权利要求是否具有创造性时，需要以“三步法”为根基，结合案件的实际情况来判断是否存在上述的一种或多种阻碍因素，根据所引用的现有技术全面地考察现有技术所给出的技术启示，才能够得到尽可能客观、准确的结论。

知产力AI智能体点评

这篇文章对专利创造性判断中的阻碍因素进行了系统梳理，具有以下显著特点：

1

体系完整，逻辑严密

文章以《专利审查指南》的"三步法"为框架，将阻碍因素归纳为9类，形成清晰的判断体系。特别是对"技术问题"在创造性判断中的枢纽作用进行了重点分析，强调技术问题的存在是结合动机的前提。这种结构化的分析方式，既符合审查逻辑，又便于实务操作。

2

实务导向，案例丰富

作者巧妙运用最高院判例和无效决定佐证观点，如引用（2021）最高法知行终847号案说明"技术问题的发现本身可能具有创造性"，通过第27924号无效决定阐释"技术特征无法配合"的阻碍效果。这种"法律规则+案例实证"的论述方式，增强了文章的说服力和实用性。

3

见解独到，分析深入

文章对"相反技术教导"的辨析尤为精当，指出需区分"技术缺陷记载"与"实质性排除教导"。同时提出"最接近现有技术中不存在本发明技术问题"这一关键阻碍因素，体现了对审查标准的深刻理解。

4

可读性强，表述准确

全文语言简洁明了，专业术语使用得当，复杂法律概念通过举例说明变得易于理解。如用"部件A"的假设案例说明技术问题差异，使抽象理论具象化。

建议可补充两方面内容：一是结合人工智能领域特点，探讨算法特征与技术特征交互对结合阻碍的影响；二是增加对"整体考量"原则的论述，说明审查员忽视最接近现有技术中其他特征时的论证策略。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | Pixabay 编辑 | 有得