“无证行医”跨越新旧法的适用法律分析

《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》与《医疗机构管理条例（2016修订）》之间关于“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”之违法行为在跨越新旧法时应如何适用法律的问题曾在较长一段时间内引起一定争议，有观点认为应当“分段处理”，有观点认为应当“新法处理”，也有观点认为应当“旧法处理”。近日，最高人民法院“行政审判讲堂”对此类相关问题进行答疑，笔者围绕答疑的内容，结合执法实务谈一些思考和心得。

一、法律链接

《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称“《基本医疗卫生与健康促进法》”）第九十九条第一款　违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

《医疗机构管理条例（2016修订）》第四十四条　违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

二、最高人民法院“行政审判讲堂”答疑

问题：跨越修订法律施行日期的继续、连续违法行为应如何适用法律？

答疑意见：我们认为，对于跨越修订法律施行日期的继续、连续违法行为，原则上应当适用新法规定；即使违法行为的名称、构成要件、情节以及量罚已经变化的，亦应当适用新法规定。第一，继续、连续违法行为通常按一行为处理。继续违法行为，违法故意是一个、行为也是一个持续的过程，如违法建设行为，应按照一个违法行为进行处罚。连续违法行为，包含了数个独立的违法行为，本质上构成数个违法行为，但在基于同一的或者概括的违法故意，违法性质相同，并且违法行为之间具有连续性的情形下，如多次出售假药、劣药的，通常将其拟制为一个违法行为处理，不仅可以简化行政程序，还能够体现对这种具有连续性违法行为的整体评价，实现过罚相当。第二，违法行为有继续、连续状态的，其行为终了之日是行为发生之日。根据《行政处罚法》第36条第2款规定，对于有继续或者连续状态的违法行为，以违法行为终了之日作为其行为发生之日。故对于跨越修订法律施行日期的继续、连续违法行为，原则上应当适用新法规定。且该适用法律规则与“从旧兼从轻”原则并不冲突。“从旧兼从轻”原则的法理基础是，原则上以行为发生时的法律来约束当事人，即以法不溯及既往为原则，以有利溯及为例外。也就是说，违法行为发生于旧法施行期间的，适用“从旧兼从轻”原则；而继续、连续违法行为发生于新法施行期间，故原则上应适用新法规定。第三，实践中，对继续、连续违法行为，新法比旧法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定量罚较重的，应结合案件具体情况，在作出处罚时应当酌情从轻，体现过罚相当的原则。

三、评析与思考

（一）答疑意见的核心理解

最高人民法院明确，对于跨越新旧法的继续、连续违法行为，原则上适用新法（即《基本医疗卫生与健康促进法》），即使新法的构成要件、处罚标准更严格，亦不例外。笔者认为，这种判断的法理逻辑在于继续、连续违法行为的行为终了之日为“行为发生之日”，而新法施行后的行为已落入新法调整范围，故整体适用新法更符合法律的时间效力规则。这与“从旧兼从轻”之间的协调在于若违法行为发生于旧法施行期间且已终了，则适用“从旧兼从轻”；但若行为持续至新法施行后，则视为新法施行期间的行为，优先适用新法。

（二）“一行为”认定的实践意义

行政执法人员在作出法律适用时一定是以违法行为认定作为前提。这里首先要考虑的则是“一行为”的认定。以“无证行医”为例，继续违法行为（如长期无证行医）被视为单一行为，这样可以避免分段处罚导致的执法碎片化；连续违法行为（如多次无证行医）虽本质为多个独立行为，但基于同一违法故意和性质，可拟制为“一行为”处理，这样做则简化程序并体现整体评价。

（三）处罚裁量中的“过罚相当”

我们在用以上规则进行处理时候可能会面临一个实践问题，即违法行为发生在新旧法交替下与违法行为完全发生在新法施行中的处理具有同质化，那么从事理和情理的角度看是否妥当？笔者认为行政执法机关可以结合以下因素给予从轻裁量的考虑：第一，新旧法交替期间的认知可能性。即当事人是否可能对新法实施前的行为缺乏违法性认知；第二，违法持续时间与情节。这里需要考虑违法行为人在旧法时期的行为是否轻微、是否主动纠正；第三，社会危害性。行政执法人员要进行调查研究，从而判断新旧法时期的行为是否造成一定范围的同质危害后果。

目前卫生健康行政执法中大多以“分段处理”作为“金标准”，一些法院在裁判文书中也偶有体现，此次最高人民法院的答疑意见旨在梳理正确的执法价值导向，强化新法的实施效果，有利于推动医疗卫生领域规范治理，同时也要求行政机关避免机械执法，实务中更应当注重通过精细化裁量来平衡法律权威与个案正义。