“维权”两字好辛苦！晚清华洋合股背后的金融法律博弈

文│熊昌锟

前段时间，我们就熊昌锟老师关于大东惠通银行案件所引发的涉外经济纠纷进行了推送，引发读者的强烈反响。本期我们继续将视线聚焦到这场法律博弈背后的主权之争，看看在晚清殖民经济冲击下，清廷是如何通过法律建设维护利权、平衡华洋利益，其经验教训为近代中国法制与经济转型提供了深刻镜鉴。

清末上海南京路

1901 年12月，根据《辛丑条约》，中、英开始修订商约的谈判。清廷任命吕海寰、盛宣怀为修订商约大臣，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞为督办商务大臣。在中英进行修订商约的谈判过程中，惠通案中的华洋合股问题成为中英商约谈判的重要内容。在讨论华洋合股一款正式条文时，双方围绕惠通案能否再审以及合股公司的章程、股东的权责以及引发交涉以哪国法律为准绳等内容进行了谈判。

“华洋股东视同一律，尚属公允”

1902年1月13日，中英第二次会谈，盛宣怀与英使马凯就华洋合股的问题进行了讨论，盛提出华洋合股条款须在此次商约议定一年或几个月后，由中国官员出面告知，方能照约办理，同时强调已经在公堂呈控的案件以及倒闭的公司不能涉及在内，马凯表示同意。盛的用意十分明显，为防止马凯再提惠通案，他主动提出不能为呈控完结的案件和倒闭的公司翻案。马凯当时并无心理准备，因而同意了盛的要求。不过到第三次会谈时，马凯称其已就华洋合股问题请示英国外交部，英方同意盛宣怀所请，即在中国法庭已经审理完结的案件，不能重新呈控。但英国方面认为惠通案与修订商约无关，希望继续保留交涉此案的权利。

这显然违背了中英第一次会谈达成的协议，盛宣怀当即表示拒绝，声明从前案件均不关涉。盛反问马凯，惠通一案有美、法商人牵涉在内，不知英国政府是否也向美、法两国交涉？马凯并未正面回应，只称英国希望保留交涉的权利。盛宣怀回复马凯称，议定商约的目的在于取益防损，因此订立的条款只能约束条款订后之事。两江总督刘坤一认为英使要求蛮横无理，不能答允。刘特意提醒张之洞及吕、盛二人，指出华商附股，上海道台已陈其弊，前有惠通公司华洋私自合股，洋董擅做其他生意导致亏折，使华商蒙受巨大损失，因此在议定条款时，要防止落入英人圈套。

到第四次会谈时，盛再次强调惠通一案“系属前事，不能再行翻案”。对于英国要求保留交涉之权，中方亦不同意。盛称其与马凯仅办商约，不办交涉，惠通一案应交由驻英公使与中国外务部处理。马凯则称，中国将以前已控公堂之案注销不问，但英国政府要求另致一函，保留惠通案交涉之权，盛对此未置可否。至第五次会谈，马凯再次询问华洋合股如何处理，盛称英国政府的信函已交刘坤一，并声明该信非英使马凯之意，乃英政府要求。盛仍称不能再提从前之案，英国要求保留交涉的权利，与新约并无关联。其后，盛宣怀又向刘坤一、张之洞咨询如何与英使斡旋：“十三条末，我欲加‘从前旧案，经中国衙门曾已判结注销者，与上列各节无相关涉’数语，即系暗指惠通等案。英使云‘贵大臣拟加数语，我虽应允，现接政府电令另送一函，内称前备之末段定议中英股东应如何附股办理各事，英国政府仍可有权，但不指定此约章办理，向中国政府照交涉例商办惠通一案，或别案与惠通之案相仿者’等语。告以‘此函岂非将所加数语注销乎’？彼云声明不指定此约章办理，并不注销。”刘坤一认为“十三条显为惠通而设，约章只能管理订后之事，英国无非是想恃强逼我照约办理。今被识破注明，故其有此复函”，若答允英使条件，则认同惠通追加股本的要求，华商将遭受巨大损失，因而要设法将函商注销约后拟加之语，改为“以前之事不能援照此条办理，免致再借未结为言，别滋异议”。第六次会谈时，马凯再次提出英国要求保留交涉的权利，盛宣怀援引美国领事判决股东无须向惠通追交股本作为反驳。

中英商约谈判第二次会议时，马凯要求中国允许华商附股外资公司，“均应视为合例”，而附股的股东，应遵守附股公司的章程。英国政府也允许英商附股中国公司，与华商股东“有利共享、有害共承”。盛宣怀同意此条款，并要求英商附股中国公司亦照此办理。马凯称已在单内声明，可以照办。换言之，无论是华商附股，或是洋商附股，均应遵照合股公司的章程以及合股公司所在国的法律。

经过双方多次谈判，吕、盛将英国方面拟定的内容，上呈外务部及刘坤一、张之洞：“中国今允认定，不论从前、现在、将来，凡中国人民出资附入外国人所办之公司等举者，应均视为合例。中国更允凡中国人民或已附股，或此后附股英之股票公司者，既已为股友，即应为已允依从公司所订明各章程，遵守英公堂所解说办法。”英国政府也认同英国人民附股中国公司，与中国人民附股英国公司一样，遵循“有益共享、有害共承”的原则。从内容来看，中国认同华洋合股的合法地位以及合股双方承担相同的权责。不过刘坤一认为此条款存在漏洞，要求删除“不论从前”四字，防止英国重提惠通案及类似案件。7月14日，吕、盛致电外务部及刘坤一、张之洞称，中国并不允许华洋合股，但近年民间已常有合股之举，马凯认为应将合股视为合例，并坚持将华洋合股一款写入商约，“以所拟办法，华洋股东视同一律，尚属公允。论理既买该公司股份，自应遵守该公司定章”，有此一款，将来遇交涉案件，彼此皆有依据。如惠通一案，双方已遵照声明，说明此案在中国已经完结，所以称已经完结者无涉，不仅是指惠通，即类似于惠通的案例，均可遵照。但刘坤一对此有不同意见，尤其是合股款末“已经判断完结者无涉”一语，吕、盛称凡有类于惠通之案，亦可援照。刘认为只能指“类似于惠通但已结案者而言，相类而未结者即难援照”。刘坤一考虑与惠通案类似，但尚未结案者，又将引起英国交涉，所以要求吕、盛删去此句。张之洞则强调，华洋合股须将合股章程报明地方官批准，以加强监督管理。张之洞的本意是要获取合股公司的监管权，但遭到英方拒绝。其后吕、盛在与马凯商谈后，将此部分内容改为：“以华洋合股一条，已订明华附洋股，照英公司章程。洋附华股，照华公司章程。至占股多少，乃公司定章自有之权。”

“由中国改订商律，合股办法应包含其中”

第六次会谈时，盛宣怀提出合股公司的章程应先译出交给华商阅看，马凯则称买股者出于自愿，应自行计算盈亏，因此英国方面不能要求合股公司翻译章程。此外，马凯要求华商股东履行追交股本的义务，并举例称，如华商购买汇丰或保险公司股份，若公司倒闭，英商照例付价而华人不肯付，为此要求中国地方官“专管追讨”。盛回复称，地方官“不能专管追讨”，但可写明“地方官即令买股票之人遵照所定之单”，马凯表示赞同。第十一次会谈时，马凯询问华洋合股一款能否如其所拟加以确定，吕海寰称可以允从，但须更改部分字句，使其更加符合中文体裁，同时可使华商熟悉洋人合股注册章程。马凯则称华商是否熟悉注册章程，与英国无关。英方关注的是“华人之合股者应尽知其所应为之义，与洋股东无异，否则洋股东吃亏甚巨”，并称华商在汇丰中占股不少，若不尽知其例，则英商之受累不堪设想。吕海寰回应称汇丰创立已久，华商熟知其章程，故购买其股份与其他公司有所分别。中方坚持要求股东享有充分知悉公司章程的权利，最终也得到了英方的同意。

华洋合股的交涉应遵循哪国的法律？第六次会谈中，吕、盛在与马凯议定相关内容时，张之洞提醒吕、盛，要写明“华洋合股公司须遵守中国法律，应由中国改订商律，合股办法应包含其中”；同时提出扶助华商自办公司，否则华商“苟图附洋速效，不肯合力纠股，必致中国遍地皆洋公司，断无一华公司矣”。张之洞认为中国订立商律，应将合股办法包含在内，而不必在条约中专门订立一款，这实际上是要收回英国的治外法权，而由中国的法律加以规范。刘坤一赞同张之洞的意见，同时认为“华洋合股，不独华洋商人完纳税厘不同。更虑此条照允内地合伙，英谋即不允而允，夺我华民生计”。刘、张均担心华洋合股会对华商自主创建公司造成打击。英国方面拒绝了张之洞、刘坤一的这一要求。 8 月 21 日 ，张之洞提醒吕、盛，“华洋合股一款，英约原议本有‘有利同享、有害同承’字样，尚为明晰公允，画押前忽被马使改为‘本分当守’字样，甚觉含糊，明系英商有意取巧”，“中外律法各异，权力不侔，所谓本分甚属活动，设有受亏之事控诉公堂，则‘各守本分’四字，华洋两造立见参差”。张不仅要求保障华商股东的权利，同时要求在华设立的合股公司遵循中国法律。

《钦定大清商律》

经过13次会议的漫长谈判，1902年9月5日中、英签订《续议通商行船条约》，就华洋合股的内容达成一致：“中国现将华民或已购买，或将来购买他国公司股票均须认为合例。凡同一公司愿入股购票者，各有本分当守，自宜彼此一律。”对于要求购买合股公司股份，即应遵照该公司章程，“中国又允遇有华民购买公司股份者，应将该人民购买股份之举，即作为已允遵守该公司订定章程，并愿按英国公堂解释该章程办法之据”。如出现合股纠纷，则“中国公堂应即饬令买股份之华民遵守该章程，当与英国公堂饬令买股份之英民相等无异，不得另有苛求。英国允英民如购中国公司股票，其当守本分与华民之有股份者相同”。根据条约规定，投资范围只限于合股公司，而合股公司的章程又依据该公司所属国法律进行解释。

从达成的协议来看，双方协定的内容多是惠通案几个重要问题的延伸。首先，两国均要求中国承认华洋合股的合法地位，视合股为“合例”；其次，合股双方应遵守合股公司的律例及章程，合股公司则保障合股双方权责一致；最后，合股双方产生纠纷，以合股公司所属国的法律为审理依据。可见，华洋合股这一经贸形式经由条约议定，得到了中国方面的许可，合股的合法性得到实际承认。但条约对于华洋合股中出现的纠纷如何处置，以及如何监管华洋合股的经营等方面，并未明确规定。

“官吏可以任情判断，违背公理”

上海商务总会议董与官员、会审公廨谳员合影

经过惠通案的洗礼，中国官员、商人乃至普通民众均认识到商业法律的重要性。就惠通银行的附股者而言，华商持有8万余股，涉及各行各业的人数极广，影响十分广泛。当华商了解到英国律例有不依照章程应将股本退回的先例后，遂要求地方官员出面交涉，希望惠通银行退回股本，这说明华商已经意识到运用法律来维护自身的利益。而参与此次交涉的刘坤一、张之洞也强调华商要追还股本，需通过法律途径解决。在惠通案结束后，刘坤一认为应“立商学以究源流，搜商律以资比例”。

惠通案以及类似的华洋商事诉讼案件不断上演，缺乏法律保护的华商深受其害。媒体呼吁尽快建立中西交涉的通行办法，“自中外通商之局开，交涉之端日增月盛，小而商人欠款，大而人命重情，一经控诸公庭，皆由华官会同西官讯断”，但“国势益弱，办理交涉之案益难，华官之畏葸无能者，非特不能为民伸冤，或竟抑勒华民”。上海商务总会也呼吁建立健全的商法体系，保障华商利益，“英国有法律，华商于法得直；中国无法律，而官吏可以任情判断，违背公理”，而“外国商人有法律，中国商人无法律，尤直接受其影响。相形之下，情见势绌，因是以失败者不知凡几。无法之害，视他社会尤烈……我商人积数十年之经历，可谓艰苦备尝矣。通盘计算，幸胜之人少，而败绩之日多。此何以故，此惟无法律之故”。换言之，当时中国的律例与各国法律并不相同，而华商不熟悉西方法律，因此出现纠纷时，中国的法庭往往无案例可援引，以致吃亏。

商界和法律界人士也意识到商法的重要性和紧迫性，纷纷呼吁早日制定相关法律。郑观应认为“中国不重商务，不讲商律，于是市井之徒彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途”，因此无法与外商抗衡，他建议聘请深悉商律之人，参酌东、西洋律法，制定中国的商律，以兴商务而维利权。熟悉法律的伍廷芳指出，华洋商事纠纷与日俱增的原因在于，中国缺乏相应的商业法律，而参与合股的华商又不熟悉外国法律；出现商业纠纷时，外国领事多偏袒本国商人。解决的办法在于制定与外国法律接轨的商律或公司律，以法律来规范华洋商事活动。

1902年10月22日张之洞、盛宣怀会奏上海设立商业会议公所折（局部）

在多种合力的推动下，清廷意识到建立商法体系的重要性，于是要求南洋、北洋大臣及驻外公使等妥议具奏。1901年3月，出使俄、奥大臣杨儒奏请制定商律，他认为华商在华洋贸易中屡次受亏的原因是，“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为保护”，要改变此种状况，“亟应订商务之律，设商务之局”。1901年6月，刘坤一、张之洞联名提出“江楚会奏变法三折”，在《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》中建议制定“商律”。他们认为，洋行势力雄厚，公司数量众多，而欧、美商律对这些公司加以保护，因而商务兴盛。中国向来轻视商贾，缺乏商律，于是市井之徒图谋私利，彼此欺骗，造成华商畏惧集股，不能与外商抗衡。这就导致华商或附洋行股份，或“假冒洋行”。基于此，他们建议制订商律以使华商“有恃无恐”，如此“贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜”。

其后，刘坤一建议外务部选派人员对各国的法律制度“详加考究”，“不独遇事因应，得有依据，日后编纂商律，尤资考证，此实为目前切要之图”，同时认为应要求驻外公使，“将该国律例、条约，详加编译，分类成书”，以为中国修订商律的参考。作为调解华洋商事纠纷的当事人，刘坤一的意见得到了清廷的重视。1902年初，清廷下诏，“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”，并饬令袁世凯、刘坤一、张之洞等督抚“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂”，同时要求载振、袁世凯、伍廷芳等人“先定商律，作为例则”，俟商律编成发布后，再筹划设立商部。4月，清廷又要求沈家本、伍廷芳将现行律例“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行”。

当时起比较重要作用的修订法律大臣是沈家本。沈家本是清政府中比较开明的大臣，他长期任刑部的官职，对中国传统的法律很熟悉，也接受过西方法律的熏陶。

经过几年的精心准备，1904年清政府正式颁布《公司律》，对华洋合股中合股公司的性质以及股东的权责等问题作了明确界定。如第九条规定“合资有限公司，如有亏蚀、倒闭、欠账等情，查无隐匿银两，讹骗诸弊，只可将其合资银两之尽数并该公司产业变售还偿，不得另向资人追补”。换言之，按照《公司律》的规定，合股公司为股份制企业，公司倒闭后，不能再向股东要求追加股本，仅负有限责任。第三十五条规定“附股人无论华商、洋商，一经附搭股份，即应遵守该公司规条章程。”第五十七条规定“中国人设立公司，外国人有附股者，即作为允许遵守中国商律及公司条例。”另外合股公司的经营状况须及时披露，股东享有知情权，《公司律》第四十五条规定：“公司召集股东会议，至少于十五日前通知并登报布告，其知单及告白应载明所议事项。”同时，股东拥有随时查核公司账目的权利，“凡公司有股之人股票用己名者，无论股本多少，遇有事情准其赴公司查核账目”。上述规定，既充分保障了股东的权利，又可避免惠通一案中普通股股东不了解公司运营情形、股息分配不利等弊病。

清政府要求外商投资华人公司也须遵守中国商律及《公司律》，与1902年修订商约后签订的《中英续议通商行船条约》中的规定相比更进一步，合股公司从此有了法律保障。其后，商部又对《公司律》第五十七条做了延伸：一是反对洋商在内地设厂，“中国人设立公司，凡洋商勾串华商妄图内地设厂藉词借款等弊，各该地方官即应详呈报”；二是“外国人有附股者，此无论英约第四款意义相合，即历稽各约款，华商公司无不准洋商附股之专条，则公司律不得不顾计及此而著为此条”；三是规定“华洋合股，洋股不得过于华股之数，同时不能以土地抵押商借洋款”。这些内容从法律上对华洋合股的形式、范围进行了界定。

《公司律》之所以制定第三十五条及第五十七条，最直接的原因是英国公使因惠通银行附有华商股份，要求附股华商追加股本。正因如此，专门设立此款“以图追偿前亏，嗣允其彼此附股，不能执此追理前案。故约文重在华民附股应遵守公司定章。英民购中国公司股票当守本分，与华民之股份者相同”。换言之，此条款的出台，一是为防止英国再提此案，二是为保证英商附股华资企业也需遵守华资公司章程。在中国颁布《公司律》后，外国公司或华洋合股公司，只要在中国注册，即能充分享受公司法人的权利。这对于扩大华洋合股的行业或是增加外国在华投资，无疑具有重要的促进作用。

“深欲整顿本国律例，以期改同一律”

五口通商前后，陆续有外国企业在华经营业务，华商附股的现象也开始出现。当时中国的法律仍沿用清初订立的“诸法合体，民刑不分”的《大清律例》，出现经济纠纷时，虽可通过增订条例暂时解决问题，但对经济组织和商业活动的开展缺乏制度保障。对于晚清兴起的洋务以及新式企业，清政府只是通过约章、奏咨和章程予以约束。新式企业的设立与运营缺乏相应的法律地位和法律保障，一直处于无法可依的状况。华洋合股这一近代以来出现的经贸形式，在中英修订商约以及颁布《公司律》之前，中国的法律并未予以明确规定，也未得到中国法律的认可。法律的缺失导致华商在合股过程中，在股息分配、股份退出等方面的权利屡受侵害。由于中国缺乏相关的商事法律以及与各国审判制度的差异，各国“以我审判与彼不同，时存歧视。商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题”。

随着华洋商事诉讼案件的增加，中国逐渐认识到需借鉴西方的法律制度，建立商法体系，进而改良中国传统的法律制度。参与制定商律的伍廷芳认为，中外之间屡有争论、交涉，从而引发诉讼，但外国商民并不遵守中国法律，而中外会审又容易滋生波折，故中国应“改良律例，慎重法庭”。1908年，清廷颁布《大清刑事民事诉讼法》，此法案首次规范了涉外诉讼的程序。比如关于中外诉讼程序，规定：“外国人控告中国人之刑事民事案件，公堂之承审员须遵中国现行法律并本法办理，不得徇私及偏倚畏累。”而中国人控告外国人，则由被告人该国领事审讯，中国官员在堂陪审。同时，该法案正式将“刑事”和“民事”分开，华洋商事纠纷按照民事诉讼程序审理。

可以说，华洋商事纠纷及其调解在某种意义上又侧面推动了近代中国法律制度的转型与确立。第一，晚清修订商律的实践以西为镜，突破了传统中国民刑不分的法律体系。晚清开展的各类商业立法活动，使得西方民商立法思想和私法观念逐渐被国人接受，并在制度层面促成私法在法律规章中的出现，保障了私人的相关权利。第二，促成了近代中国商标法、保险法等民商立法，加速了破产律、公司律等相关法律制度的建设，以及近代商事立法的全面开展和完整法律体系的构建。第三，传统中国的诉讼与审判模式集司法、行政于一体，行政干涉司法的情况屡有发生，而近代法律制度的建立则在一定程度上确保了司法审判的独立性。概言之，晚清修律活动基本建立了较为完整的近代法律体系，完成了由“诸法合体、民刑不分”到“公私分立、民刑并重”的近代转型，这在中国法律史上和经济发展进程中都具有重要意义。

华洋商事纠纷的调解、中外修订商约谈判以及制定商法，表面上看是商贸利益之争，事实上也是国家利权之争。在审理华洋商事交涉案件时，各国均要求按照本国法律审理，实际是坚持在中国行使领事裁判权和治外法权，这严重侵害中国的司法主权。中国也力图在修约以及建立近代法律体系的过程中维护和收回国家利权。如修约过程中，英、美、日等国均要求中国整顿律例，并承诺放弃治外法权。以英约为例，“中国政府深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律。英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。

然而，这只是一种以退为进的策略，在中国建立起商法等法律体系后，各国并未放弃在中国的治外法权。中国也力图通过修订商约和制定商法收回部分主权。在修订商约过程中，中国竭力阻止各国在开矿、内河航运、内地设厂等领域的扩张，以维护本国经济主权与利益。而在商律制定过程中，对于附股条件、外资比例和进入内地市场的限制，也在一定程度上保障了国家利益。从《公司律》和后续出台的一系列法律法规的相关内容以及补充规定也可看出，中国在抵制英、日、美等国经济侵略、维护国家利权方面所做出的努力，而这种努力也包括对司法主权的追求。

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