探索海量电子数据审查的新模式 | 至正开放麦·上海财经大学

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主讲人/秦策

上海财经大学法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会理事，上海法院特聘教授，主要研究领域：刑事法、经济法。曾赴美国威廉玛丽学院、马里兰大学，加拿大刑事司法与政策研究中心访学；挂职担任江苏省宿迁市中级人民法院副院长。

曾主持国家社科基金一般项目、中华学术外译项目等项目20余种。在《法学研究》等期刊发表论文70余篇，著有《刑事诉讼比例构造论》《转型期公众道德需求的司法应对研究》等4部专著、译著（汉译英）"Judicial System in Imperial China"等，另参编著作、教材等10余部；成果多次获省部级二等奖、三等奖，曾获评“第三届江苏省十大优秀青年法学家”称号。

传统诉讼中的证据往往是稀缺的，令办案者烦恼的是证据稀少的问题。但是，随着大数据时代的到来，海量的电子数据涌入诉讼场景，一个对极性的问题应运而生，即办案者必须处理庞大数量的电子数据信息，从中甄选部分具有相关性的证据，使诉讼证明活动变得更有实效，这就是大数据时代海量电子数据的审查问题。

为了应对处理海量电子数据所带来的压力，“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十条规定了“按照一定比例或者数量选取证据”的取证规则，有人认为这是信息网络犯罪案件中海量电子数据的“简化证明模式”。但是，所谓“简化证明模式”的提法是容易引发误解的，往往被认为是降低了证明标准，或者将本该由控方承担的证明责任转移给了辩方去承担。

我认为，为了避免法律适用中的误解，意见第二十条应该称为“按比例查证模式”。与传统的“逐一查证”模式相比，这种模式带有一定的简化性，也就是说，对海量的证据不必做逐一的收集、质证与审核，而是通过部分选取的证据来推断整体的情况。但是，在本质上，它并没有降低证明标准，也没有转移证明责任，而是根据海量电子数据的特点探索一种现实可行的新证明方式。

对于海量电子数据的证明，意见第二十条既有相对明确的指导，但同时也留下了进一步探索的空间。理解这一条款可以从以下几个方面入手。

严格把握“按比例查证模式”的适用条件

根据意见第二十条的规定，“按比例查证模式”的适用条件应当同时满足：（1）证据数量特别众多。这是指证据体量远超常规案件，逐一认证在时间、技术或成本上存在显著困难。（2）因客观条件限制无法逐一收集，这是强调只有在传统的“逐一查证”模式难以适用时才会适用“按比例查证模式”，具有最后性，它不是完全由司法人员来主观选择的。（3）海量电子数据应具有同质性，即所选取的证据具有同类的性质、特征或者功能，如批量生成的电子合同、同一模板格式的电子记录等。这么看来，如果仅以“办案成本高”或者“方便诉讼”为由简化取证，未能在实质上符合“客观条件限制”，是不能适用“按比例查证模式”的。

正确理解“按比例查证模式”的证明责任配置

对海量电子数据不再逐一查证，意味着侦控机关对部分证据不再查证，难免会出现漏失，因此应当允许辩方提出对被告人有利的证据线索。在学理上这只能看成是在诉讼过程中举证责任的动态转移，而不是将证明责任重新分配给辩方来承担。辩方可以提出抗辩，这种抗辩应该看成是一种举证权利。由于确实在客观上给辩方增加了一些证明负担，所以司法人员应把握这种“负担”的尺度，防止从辩方不能提出有效证据直接推导出被告人有罪的结论。这是对无罪推定原则的违反。其次，应当认识到，公诉方在逐一出示证据方面的举证责任虽有所减轻，但是需要对抽样证据的总体代表性承担证明责任。最后，应当加强侦查机关的查证责任。相比于力量强大的侦查机关，辩方的取证能力较弱，因此，应当要求侦查机关对辩方提出的证据线索积极查证，甄别其真伪。

着重审查证据选取方法的科学性

“按照一定比例或者数量选取证据”，意味着以部分证据推断总体事实情况，这里存在着以偏概全的风险，因此一定要保证抽样方法的科学性与合理性。抽样方法可以是多样的，但是应当确保样本具有代表性。侦控机关应当在笔录中书面说明抽样依据、方法及论证逻辑。法官应当审查抽样方法是否科学与合理，如：样本量是否过小、抽样是否存在人为偏向，要避免主观选择性抽样；还应当审查抽样的论证逻辑是否严密，还可以要求公诉方提供抽样方法论专家意见或引用国家标准。如果发现抽样方法不科学，应要求侦查机关补充说明或重新取证。所以本质上说，“按比例查证模式”是一种“有限示证+科学审查”的证据认定方法。

根据海量电子数据的特点

严格把握法定证明标准

海量电子数据的证明难点，往往在于难以依靠人力做一一比对，否则会耗费大量的司法成本。但这并不意味着在网络信息犯罪的语境下，客观真实就是一个可以轻言放弃的目标。“按比例查证模式”虽然带有一定的简化性，但绝不等同于“降低证明标准”。在坚持证明标准与简化证明之间的确存在一定的张力，这要求司法人员对整个证明过程进行更为精细化的思考。具体而言，对属于底线证明的基础事项如作为底线的入罪或加重处罚数额指标，应当完成法定证明要求，而超出底线部分的数额，才可以考虑做相对简化的证明（刘品新：《网络犯罪证明简化论》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期）。对定罪和量刑的关键事实应考虑与其他证据是否相互印证，同时应通过多维度交叉验证强化内心确信。如果抽样证据与其他证据矛盾，则应当认为存在合理怀疑而予以排除，作出有利于被告人的认定。

借力技术赋能，创新新型程序机制

由于“按比例查证模式”的简化性，因此难免带来程序正当性的诸多质疑。例如是不是以偏概全？存在不存在主观剪裁？回应这些质疑除了要严格遵循意见第二十条的适用条件和证明方式之外，司法人员还可以结合实践作一些新探索。首先，海量电子数据证明难本是新技术带来的新问题，借助于技术赋能开拓新的证明方法或许是釜底抽薪之策。这就要求我们加强司法与新技术的融合，探索新的科学证明之路。其次，在程序机制上，我认为在实务中可以探索强化辩护方参与的“合意证明机制”，即在遵照科学性原则的基础上由控辩双方对抽样取证的范围、方式、方法进行商谈，达成一致，以增强审查结论的可接受性。

总之，意见第二十条通过“有限抽样+严格审查”的规则，平衡了打击信息网络犯罪与保障被告人权利的双重需求。在适用这一条的过程中，应当以科学方法论为基础，以程序正当性为底线，确保司法公正与效率的统一。具体的程序机制值得我们结合实务做进一步探索。

责任编辑 | 郎振宇

视频 | 贝子君 夏佳超 杨一帆

版面编辑 | 周彦雨