非法经营罪中对于“扰乱市场秩序”的限制适用

非法经营罪被扩张适用的一个原因在于对《刑法》第225条第4项兜底条款的认定不是比照前三项进行体系化的同类解释，而是根据行为是否具有“扰乱市场秩序”的性质进行实质判断。但是，由于《刑法》分则第三章是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，该章所有犯罪都有侵犯市场秩序的性质，尤其是在第八节还是“扰乱市场秩序罪”的情况下，仅凭行为是否具有“扰乱市场秩序”的性质对兜底条款进行认定，必然使非法经营罪的入罪半径进一步扩张，进一步落实非法经营罪“口袋罪”的罪名。
司法实践中审判人员经常会认为，只要行为人实施了非法经营罪前三项行为之外并且违反国家相关规定的经营行为，就属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并应当被一股脑扫进非法经营罪的杂货筐中。例如，村民委员会出售小产权房的，黄牛倒卖演唱会门票的，下岗职工未取得卫生许可证售卖胡辣汤的。因此对非法经营罪中的第4项要进行限制性解释。
在刑法中与秩序有关的词有“公共秩序”“社会主义市场经济秩序”“社会管理秩序”“公共安全”等概念，我们必须对这几个基本概念进行分析。
社会主义市场经济秩序、市场秩序、市场准入秩序三者之间是包含与被包含的关系。市场经济秩序不仅包含狭义的市场秩序，还包含国家对外贸易管理秩序，公司企业管理秩序等秩序。市场经济秩序是国家通过法律对以市场进行资源配置的经济运行过程中进行调节所形成的正常协调和有序的状态。
社会管理秩序是由社会生活所必须遵守的行为准则，刑法规定的任何犯罪都从不同角度破坏了社会管理秩序。公共秩序是社会管理秩序的一部分，也很容易被解读为与市场秩序存在着某些交叉重叠。一方面，公共秩序与市场秩序都有公共属性。另一方面，公共秩序中有市场因素，但是要注意的是公共秩序中的市场并非真正意义上作为商品和服务交换场所的市场，而是一切与逐利行为有关的市场，如网络有偿删帖、经营保安服务业务等。
公共安全与市场秩序也常常被混淆使用，一方面，公共安全本身就使用了公共的字眼，显然具有公共属性，刑法属于公法，用刑罚的手段去保护公共利益自然具有公共属性。同理，非法经营罪中规制的市场也有公共的属性。因此公共安全与市场秩序都具有公共属性这一点上是相同的。另一方面，安全与秩序都是比较抽象的概念，不在特定领域进行区分的话也会有些疑难。