涉直播打赏刑事追赃问题系列研究（二）：现有裁判之观点及问题

本文作者：张蓬蓬

近年来，随着非法集资、电信诈骗等经济犯罪的泛滥，涉案财物流因犯罪行为人投资、置业、买卖、消费等流转至案外第三人的情况相当普遍。在互联网时代，人人都离不开网络。犯罪行为人取得犯罪所得后，用于网络消费的情形比比皆是，直播打赏即为著例。犯罪行为人使用诈骗、职务侵占、贪污等犯罪所得赃款进行直播打赏的案例屡屡见诸报端，涉案款项通过犯罪行为人的充值、打赏流转至直播平台和主播，在此情形下的赃款的刑事追缴问题随即引发司法关注。对能否追缴、向谁追缴、追缴多少等问题，各地法院裁判观点存在相当的分歧，相关判决亦存在不少的问题。当然，分歧和问题的背后突显的是司法对被害人、被告人、案外人（直播平台或主播）三者合法权益平衡的难题。

一、现有裁判观点之梳理

关于能否及如何向直播平台和主播追缴涉案款项，司法实践基本形成以下五种观点。

（一）既不向直播平台追缴，也不向主播追缴

在中国裁判文书网上以“直播打赏”“打赏主播”等为关键词，检索了200余件使用诈骗、盗窃、职务侵占等犯罪所得款项直播打赏的刑事案件，发现类似案件虽极为普遍，但判令向直播平台或主播追缴涉案款项者则寥寥无几。

应该说，此种观点在实践中占据了绝对多数。例如，安徽省淮北市烈山区人民法院(2018)皖0604刑初36号刑事判决书，被告人将职务侵占的520万余元在映客平台上直播打赏；陕西省神木市人民法院（2019）陕0881刑初276号刑事判决书，被告人将职务侵占的385万余元在花椒平台上直播打赏；青海省玉树市人民法院（2024）青2701刑初8号刑事判决书，被告人将贪污的286万余元在抖音平台上直播打赏；吉林省磐石市人民法院（2023）吉0284刑初389号刑事判决书，被告人将诈骗的216万余元直播打赏；河南省渑池县人民法院（2021）豫1221刑初61号刑事判决书，被告人将职务侵占的216万余元直播打赏；湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104刑初557号刑事判决书，被告人将职务侵占的131万余元在抖音平台直播打赏；浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782刑初2151号，被告人将职务侵占的124万余元在YY平台上直播打赏。以上判决均未向直播平台或主播追缴涉案款项，而是责令被告人退赔。

推测其原因，不过是直播、视频、游戏、音乐等领域的文化娱乐消费已深入人心，用户尤其是青年网络用户对知识、文化、娱乐等有着较高付费意愿。在普通公众的常识、常理、常情里，直播打赏早已默认为有偿网络消费行为，直播平台有付出成本、主播有提供劳务，因此有权获取相应收入或报酬。因此，在犯罪行为人使用犯罪所得打赏的场合，仅能责令犯罪行为人退赔涉案款项，而不能向直播平台或主播追缴。

此外，有部分判决明确适用善意取得制度不予追缴涉案款项。例如，湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802刑初308号刑事判决书，针对辩护人提出“被告人欧皓在YY平台中给YY平台主播打赏消费的111万元系欧皓在已达充值限额不能继续充值的情况下，YY平台主播邵某和方某分别接受欧皓私下转款40万元、71万元后在YY平台帮忙完成的充值，应当判决向YY平台追缴”的意见，认为“将欧皓在YY平台的充值认定为最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的规定的四种情形及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定的四种情形，在本案中应直接予以追缴的证据不足”。

（二）仅向主播追缴

此种观点可见黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2023）黑0104刑初425号刑事判决书。该判决首先认为，被告人“未与主播设定一定的权利义务关系，是无偿合同，形成赠与法律关系”，此外还认为被告人“在短短几个月的时间内在直播平台打赏主播560余万元，其中对一个主播的打赏就高达500余万元，主播在获得高额打赏时未提供合理的、价值匹配的服务”，因此主播不是善意取得。

该判决还指出，应按主播实际分配比例予以追缴，即扣除了直播公会分成部分。

（三）仅向直播平台追缴

即将主播和直播平台视为一体，将主播未付出合理对价等同于直播平台未付出合理对价，以被告人向直播平台充值金额向直播平台追缴涉案款项。例如，济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191刑初206号刑事判决书，理由为“即使李磊不对主播人打赏，其仍然能够观看直播。李磊给主播人刷礼物打赏是其自愿的，未与主播人设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。被告人李磊职务侵占公司资金后，在短短一年多时间内，在直播平台充值打赏2300余万元，其中对一个主播的打赏就高达1000余万元，主播在获得高额打赏的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动，不是善意取得，与社会主义核心价值观也不相符”[1]，遂判决追缴冻结在案的直播平台款项，用于发还被害单位。

相同判决理由亦可见山东省泰安市泰安区（2021）鲁0902刑初431号武某职务侵占案刑事判决书。该案入选人民法院案例库，对类似案件的判决影响甚巨，其裁判要旨指出：“被告人打赏与否并不影响其观看直播的内容，直播平台并未对此提供合理对价，被告人的打赏行为应认定为无偿赠与行为，被告人的打赏款项系直播平台无偿获得的涉案赃款”。

须指出，以上两个判决仅认定主播未付出合理对价，而对直播平台是否付出合理对价未置一词，径行以被告人向直播平台的充值金额为标准向直播平台追缴涉案款项。

（四）同时向直播平台和主播追缴

即认为应在一定金额之上、在各自收益范围内向直播平台和主播分别追缴其实际取得的涉案款项，此种观点可见河南省郑州市中级人民法院(2023)豫01刑初42号刑事判决书。该判决认为，“对于使用涉案款项向网络直播平台充值及对主播的打赏，数额高达6000余万元，不属于合理的消费行为，客观上造成众多被害人被骗款项无法偿还，应依法予以追缴，按比例发还被害人。鉴于网络直播平台所属公司将大部分打赏资金，已经依据与主播的协议分成约定支付于主播个人，故应分别向网络直播平台所属公司及主播个人予以追缴。本案中，涉案主播众多，绝大部分主播收受打赏金额较小，在追赃上应对涉案主播进行适当的区分，本院酌定对接受涉案款项打赏资金二万元以上的主播予以追缴”。

此外，还有认为应由直播平台和涉案主播共同退赔涉案款项者，例如郑州市上街区人民法院（2020）豫0106刑初48号刑事判决书。值得研究的是，此处所谓共同退赔，究竟系指“按份”共同还是“连带”共同，判决并未予以详述，作为二审法院的郑州市中级人民法院在刑事裁定书中仅称“经查，本案涉案资金去向繁多，权属确定工作复杂，资产追缴及权属确定工作可在执行阶段依法予以处理”。当然，如执行中按直播平台和主播各自分成予以追缴，则与前述观点相同。

（五）不宜通过刑事追缴程序处理

即不在刑事程序中对是否向直播平台或主播追缴涉案款项的问题作出裁判，而留待当事人另循民事程序主张相关权益。此种观点可见北京市通州区人民法院（2021）京0112刑初580号刑事判决书，主要理由为“冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据本案具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决”。

本案二审法官曾撰文指出[2]，“网络打赏行为本质上属于消费行为范畴，将犯罪所得赃款用于网络打赏是否应当追缴，关键在于评判第三方网络平台是否构成善意取得，核心为判断网络打赏行为是否符合有偿和善意两个条件，具体应当结合第三方网络直播平台客观上是否支付了合理对价、主观上是否知情或是否具有其他恶意行为综合予以认定。”

笔者认为，一审法院以涉及多重法律关系为由对冻结在案的款项不作评判和处理并不妥当，二审法院承办法官的观点更值得赞同。事实上，刑事法官仅需就冻结款项应否追缴作出认定即可，其拒绝裁判的主要动因实因缺乏明确追缴或不予追缴的法律依据，这再次突显了追缴的实体法规范供应不足的问题。

二、现有裁判存在的问题

在使用赃款直播打赏的情形，是否追缴、向谁追缴涉及到被害人、被告人、第三人（直播平台或主播）的利益平衡问题。判决对类似案件涉案财物的处理，既要坚持证据裁判原则，又要遵守法定诉讼程序，否则即有可能对第三人的合法财产权益保护不周，且有损于合法、正常的交易秩序与安全，判决结论自然亦难以令人信服。

目前，类似案件的裁判至少存在以下三个方面的问题：

（一）未告知直播平台、主播诉讼权利或通知其参加诉讼

《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(中办发[2015]7号)第12条关于“明确利害关系人诉讼权利”的规定，要求“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见”。该规定虽非司法解释，但其目的在于完善与涉案财物有利害关系的案外人对涉案财物处理的权利救济机制，故要求公安机关、人民检察院告知案外人诉讼权利，人民法院通知案外人参加诉讼并听取其意见。美中不足的是，该意见并未指出案外人究竟享有何种诉讼权利，例如是否可以委托律师，律师又能否查阅、复制案件材料等。

为落实上述意见，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》》第32条规定“……善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，人民检察院办案部门应当告知其相关诉讼权利”，但同样未说明相关诉讼权利之内容；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第279条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”显然，该司法解释在落实时打了折扣，仅规定必要时通知案外人出庭。

部分判决，以人民法院案例库入库案例武某职务侵占案为例，虽判令向直与涉案财物处理有利害关系的播平台追缴涉案款项，但未告知直播平台相关诉讼权利，未听取其意见，亦未通知其参加诉讼。当然，造成此一现象的主要原因在于相关程序法规范供应亦严重不足，案外人在刑事审判中的诉讼地位不明确。

（二）未调查涉案款项的具体用途

在网络直播业态中，用户不是直接将涉案款项打赏或支付给主播，而是先将款项充值到直播平台，兑换成一定比例的“代币”（例如抖音“钻石”、快手“快币”、斗鱼“鱼翅”、虎牙“虎牙币”、小红书“薯币”等）。代币作为用户权益存放在直播平台的虚拟钱包内，用户可实时查看其代币数量、消耗使用等情况。用户获取代币后，即可使用其购买直播平台提供的商品或服务，该等商品或服务随直播平台不同而有所不同。以抖音“钻石”为例，除可购买“礼物”赠送主播外，还可购买装扮道具、隐身特权、特权弹幕、“DOU+”产品（投放对视频或直播加热以增加粉丝量或点赞量）等。

遗憾的是，自武某职务侵占案出台以后，个别法院纷纷效颦，不再探查被告人充值款项的具体用途。事实上，相关判决不仅未调取涉案主播的证言，甚至不向直播平台调取被告人的充值、打赏、提现记录，而是根据被告人的银行账户、财付通账号、支付宝账户的交易明细，以被告人向直播平台的充值数额作为追缴依据和范围。由此导致的恶果是，相关判决直接略过直播平台或主播是否提供合理对价服务判断和认定，由此产生的结论显然也必然武断和荒谬的！例如，实践中被告人的打赏分布相当不均衡，获得巨额打赏的系极少数（个位数）主播，获得0.1元打赏（“小心心”“玫瑰”“人气票”）的主播则比比皆是，此时即难论主播未提供合理对价之演艺服务、直播平台未提供合理对价之技术服务。又如，并非所有被告人均使用代币购买礼物打赏给主播，个别被告人可能使用代币购买直播平台提供的其他合法有偿之技术服务（购买“DOU+”产品），此时亦难谓直播平台未提供合理对价。

（三）未区分直播平台和主播

在网络直播行业中，直播平台与主播之间更多的是一种合作关系：主播在平台上面向客户提供播报、演艺、互动等服务，输出优质直播内容，吸引用户充值打赏；直播平台为主播提供用户资源、技术支持，保证直播内容的流畅播放；二者对用户的充值打赏收益按照约定的比例分成。事实上，不仅仅是直播平台，游戏平台、电商平台、外卖平台、出行平台，凡是互联网平台，其基础交易模式无本质区别。

虽然直播平台和主播同从用户充值打赏中抽取分成，但二者毕竟属于不同民事主体，提供的服务亦不尽相同：直播平台提供的是信息技术服务（或直播服务），取得是信息技术服务收入；主播提供的是演艺服务，取得是劳务报酬。据此，在税法上，直播平台作为服务销售方，从充值用户处取得销售收入，依法向用户开具增值税发票，缴纳增值税销项税额；主播为直播平台提供劳务，从直播平台取得劳务报酬，依法按照劳务报酬缴纳个人所得税。

然而，相关判决往往将直播平台和主播视为一体，忽略涉案款项被直播平台和用户分别实际取得的事实，径行向直播平台追缴全部涉案款项。此种做法殊为不当：首先，违反了按照实际获取分别追缴的一般原则。例如，被告人A和B共谋诈骗10万元，诈骗款项转入A账户后被A取现，并分给B5万元，此时应按照各被告人实际获取的金额分别向A和B追缴5万元，不能仅因涉案款项转至A账户即全部向A追缴，道理甚明，且为司法实践所确认[3]。涉案款项因被告人消费等原因流转至案外第三人时，亦无不同。其次，间接推动直播打赏沦为洗钱工具。如不向主播追缴涉案款项，被告人完全可以与主播恶意串通，通过直播打赏“合法”获取50%甚至更多的涉案款项。此种洗钱方法在实践中已经出现[4]。

除上述问题外，判决在说理时亦有值得商榷之处，例如用户与主播之间是否系赠予法律关系问题，此点容笔者后续专门撰文详论。

三、结论

鉴于涉案财物处理本身亦为刑事裁判的一部分，且益发受到司法机关和普通公众的重视。根据司法解释的规定，涉案财物处理有误属于应予重新审判的情形之一，且案外人认为生效刑事裁判侵犯其合法权益的，亦得提出申诉。因此，与案外人有关的涉案财物的处理，须符合刑事诉讼的基本原则和相关规定。

在直播打赏场合，不仅主播取得涉案款项的情形是各不相同的，例如有的接受高额打赏的主播与被告人在线下发展成男女朋友，甚至后续明知被告人的充值款项系涉案款项，而且直播平台取得涉案款项的情形亦不甚相同。

因此，笔者认为，正确做法是：

（1）在程序上，赋予与涉案财物有利害关系的直播平台或主播相应的诉讼权利，例如委托诉讼代理人、参加诉讼（乃至就涉案财物处理部分提出上诉）等诉讼权利；

（2）在实体上，坚持证据裁判原则，调查核实主播与被告人交往情况、是否明知系涉案款项、主播直播内容是否合法或符合公序良俗、是否系付费直播、与用户打赏款项是否匹配等问题；直播平台是否取得网络直播经营许可、是否履行理性消费提醒、对充值或打赏限额等监管义务、是否明知系涉案款项、所获分成是否符合网络直播行业交易习惯、所提供技术服务是否合理等，从而判断主播或直播平台是否系善意取得涉案款项。在此基础上，再根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条之规定，决定是否追缴。

注释：

[1] 颇为吊诡的是，该判决虽认为直播平台充值系无偿赠与，但同时认为游戏平台充值系有偿服务、合理对价。

[2] 张元元、于晓航：《赃款用于网络打赏应受善意取得制度限制》，载《人民司法》2023年第2期。

[3] 例如，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》第24条规定：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限”。

[4] 《近亿元“打赏”实为洗钱！上海警方破获全国首例直播“打赏”洗钱案》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_23100135，访问日期2025年3月17日。