河南
未依法签订书面劳动合同应当支付的二倍工资中包含哪些呢？
最高院民一庭
对于二倍工资计算基数也应当注意。劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。
——最高人民法院民事审判第一庭：《代签劳动合同的纠纷及其处理》，载《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第291～294页。
广东
《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）（已失效，仍具参考价值）
第九十四条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照劳动合同法第八十二条支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：
（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;
（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
二倍工资差额的计算基数是“当月应得工资”，也就是说劳动者实际工作时间所应该获得的工资都作为计算标准。
而对于提成工资、奖金或津贴、补贴等工资项目，在发放时间、发放金额上均不具有连续性、固定性和确定性，因此，不作为“二倍工资”的计算基数。但如果提成是按月结算发放的，珠海中院也有案例认为不属于周期超过一个月的劳动报酬和未确定支付周期的劳动报酬，可以作为二倍工资差额的计算基数。
深圳
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》七十条规定，《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。原《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》14条规定，向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。上述广东省高级人民法院的规定虽已废止，但目前尚未出台新的指导意见，而深圳市中级人民法院的裁判指引目前仍然有效。
由此可见，深圳市关于双倍工资计算基数的规定是包含加班工资但不包含非按月固定支付的。
未订立劳动合同二倍工资支付的问题与解答 （以广东为例）
Q1、哪些情形需要支付二倍工资？
大多数人熟知新员工入职时未订立劳动合同、应订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限合同属于应支付二倍工资的情形。其实劳动合同到期后继续用工未续订劳动合同的，也需要支付二倍工资，自劳动合同到期满一个月后开始支付。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第二款中有明确规定。
Q2、应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，二倍工资的起算时间是从应当订立无固定期限劳动合同之日起计算，还是从应当订立无固定期限劳动合同起满一个月的次日起计算？
《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
单从上述规定上看，二倍工资的起算点应为自应当订立无固定期限劳动合同之日计算，而不与“新入职员工未订立劳动合同”、“合同到期后继续用工未续订劳动合同”一样有一个月的“宽限期”。
但《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第九条明确：未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。
Q3、用工满一年未签订劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同后，用人单位未与劳动者补订书面劳动合同的，是否还要继续支付二倍工资？
《劳动合同法实施条例》第七条规定：自用工之日起满一年未订立劳动合同的，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。如果满一年后用人单位依旧没有补订书面劳动合同的，用人单位还需要支付满一年之后期间的二倍工资吗？
2022年2月21日，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第20条对此以明确：劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
所以，三种情形下二倍工资差额支付最高上限均为11个月。
Q4、二倍工资的诉讼时效如何计算？
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。···劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
二倍工资的诉讼时效是从知道权利被侵害之日起计算还是自劳动关系终止之日起计算？
最高院观点认为：未签订劳动合同双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质。故不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2021.01.01失效）第15条规定：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
Q5、公司遇到未签署劳动合同的纠纷时，抗辩理由有哪些？
1、虽然双方没有签订劳动合同，但在劳动关系存续期间，双方曾订立过足以覆盖劳动合同必备条款的协议或者录用文件。
广东省高院（2018）粤民申11952号、深圳市中院（2019）粤03民终26354号案例认为：公司虽未与员工签订以劳动合同命名的书面文书，但公司提交的双方签署的《入厂登记表》、《协议书》具备劳动合同的必备条款（如劳动期限、工作内容、劳动报酬等内容），应视为双方已经签订了书面劳动合同。
2、劳动者本人对未签订劳动合同，负有管理职责的（如劳动者本人是人事经理或者单位负责人等），对未签订劳动合同明显存在过错，应对此承担主要过错责任，不能据此获得利益。【广东省高院（2018）粤民再151号】
3、劳动者主张的二倍工资差额支付期限已经超过诉讼时效。
从广东的规定可知，诉讼时效从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
4、疫情及春节假期等原因导致无法订立书面劳动合同。
5、员工在休产假的，续签合同的期限应顺延至产假结束。
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