办案札记：在假冒注册商标类犯罪中，如何认定“相同商标”？

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在商标犯罪案件中，如果被告人所使用的商标与被害人所注册的商标不能认定是相同商标，那肯定是不能认定构成商标犯罪的。怎么去判断同一商标？民事商标侵权案件中的判断标准与刑事案件是否一致呢？

为什么今天我们会讲这个话题，第一是最近办理了类似的一起案件，第二是去年我在东莞某地参与庭审，被害人的代理律师为了证实商标相同，在法庭上呈现了很多该商标的民事判决来佐证，但是我们认为两者根本不是相同商标，并且我们委托了两家知识产权鉴定机构作了鉴定，最终法院也认定两者并非是相同商标。

关于如何比对商标是否相同，目前有两种方法，第一是“隔离观察法”，就是将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察；第二是“比对观察法”，就是将商标放在一起进行观察。两种比对方法的区别在于，在隔离观察法中，只要存在被误认的可能性，就应认定是“相同商标”了，而在“比对观察法”中，即使存在细微差别，也能被识别出来，从而认定为不相同。民事审判中，采用的是“隔离观察法”。这是因为在市场交易中，一般大众往往是将商标与脑海印象中的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时在场。“隔离观察法”是站在一般大众的态度和立场，能够比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况。

在商标犯罪的刑事司法中，是将“基本无差别”和“足以对公众产生误导”并列规定的，只有同时具备两个条件，才能认定为“相同商标”，此举是为了预防罪名的扩大和滥用，与民事案件相比，商标犯罪刑事案件不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形或具体图形要素的比对。若采用“隔离观察法”，则无法对“基本无差别”作出合理解释，实际上是对“足以对公众产生误导”的妥协，因为很多视觉上存在差别的商标，在隔离观察时对差别难以察觉，但在对比观察时，无需太费力即可看出差别。所以，刑事案件不能采用“隔离观察法”来判断同一商标，而应以“比对观察法”作为认定“相同商标”的观察方法。诚然，在刑事司法实践中，不少办案人员并未意识到两种比对方法的差异，亦未认知到民刑案件在适用方法上不同，还是自然沿用民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，即将商标置于不同时间和地点加以观察。由此，该类案件给我们提供一定的辩护空间。

关于民刑案件在判断同一商标的标准上，典型案例莫过于案发于浙江的“三支烟”非法制造注册商标标识罪案，法院明确指出刑法意义上的“相同商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。司法实践中应严格坚持“视觉上与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”必须同时满足、缺一不可的认定标准。刑法意义上“相同商标”的比对，应采用“对比观察方法”而非民事商标侵权案件中使用的“隔离观察法”，防止“视觉效果基本无差别”被“足以对公众产生误导”置换和虚化，造成刑罚的不当扩张。对确实不构成“相同商标”的制造标识行为，可根据在案证据认定为无罪。

例如在上海陈某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案件当中，法院认为，商标虽只有一字之差，读音也相近，但从视觉上仍具有明显的识辨性，不属于刑法规定的在视觉上基本无差别的情况，不应认定为“相同的商标”。再如在鲁某涉嫌销售假冒注册商标的商品一案中，法院认为在认定假冒注册商标的商品罪中存在细微差别的商标是否相同时，应将商标本体作为比对基础。改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标相对比仅有细微差别，或者与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，应认定为刑法意义上的相同商标。在司法实践中应把握好刑法上相同商标和民法上近似商标的区别，不能随意将民法上的近似商标认定为刑法上基本相同的商标。

民事与刑事在判断同一商标的问题上，两者的标准是不一样的，我们要把握好刑法上相同商标和民法上近似商标的区别，不能随意将民法上的近似商标认定为刑法上相同的商标。既要严厉打击商标犯罪行为，又要防止突破“相同商标”的标准，将“近似商标”纳入刑法规制的范围。