罗文燕 | 违反上位法规定：偏离与背离——以行政规范性文件备案审查为中心

摘要

行政规范性文件是实质意义上的法，是国家法律体系中不可或缺的组成部分。在备案审查中，行政规范性文件违反上位法规定主要有“不一致”和“相抵触”两种情形。违反上位法规定的“不一致”，是指行政规范性文件与上位法在调整同一对象的规范内容之间发生“偏离”。它可以分为符合上位法目的、原则的“不一致”和不利于上位法目的、原则实现的“不一致”两种情形。违反上位法规定的“相抵触”，是指行政规范性文件与上位法在调整同一对象的规范内容之间发生“背离”。它可以分为背离上位法的明文规定和背离上位法的目的、原则（隐性规定）两种情形。对探索性改革措施和创设性行政规范性文件进行备案审查时，备案审查机关应当充分考虑其特殊性，审慎作出合法性判断。

一、问题的提出

为“维护社会主义法制的统一、尊严、权威” ， 国家通过立法在宪法、法律、法规和规章之间确立了 “不违反上位法规定”之原则。为落实这一原则 ， 《立法法》《监督法》等都规定了备案审查制度 ， 明确规定法律、法规、规章违反这一原则的 ， 有关法定机关有权撤销或改变下位法。刚刚出台的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》也明确了规范性文件 “是否违反上位法规定”是备案审查的重点审查内容。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出 ： “加强备案审查制度和能力建设 ， 把所有规范性文件纳入备案审查范围 ， 依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件 ， 禁止地方制发带有立法性质的文件。 ”其中“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求 ， 一方面提升了备案审查制度在维护国家法制统一中的地位 ， 另一方面重申了所有行政规范性文件都必须接受备案审查 ， 以确保行政规范性文件不违反上位法规定。

在备案审查中，“不违反上位法规定”是否当然适用于行政规范性文件与宪法、法律、法规和规章之间的冲突?答案是肯定的。但是，行政规范性文件备案审查是否可以直接套用这一原则，可能并非当然。因为，行政规范性文件不是《立法法》所调整的“法”，且它具有明显的地方性、临时性、灵活性和政策性等特点，在行政规范性文件备案审查中适用“不违反上位法规定”时，直接套用这一原则或许不是最佳选择。基于此，本文首先在国家法律体系中明确行政规范性文件的属性和它的“普遍约束力”；其次，重述行政规范性文件备案审查中“不违反上位法规定”，进而结合备案审查中的个案，提炼若干适用于行政规范性文件备案审查的新规则；最后，针对探索性改革措施和创设性行政规范性文件审查两个问题，讨论适用“不违反上位法规定”可能存在的限定。

二、法律体系中的行政规范性文件

（一）行政规范性文件的属性

在国家法制重建之前，以行政规范性文件为载体的政策是行政机关行使职权的主要依据。随着国家法制建设的不断推进，法律、法规和规章的制定逐渐解决了“有法可依”的问题，但是《宪法》和相关法律并没有取消行政机关制定行政规范性文件的权力。1996年《行政处罚法》首次使用“其他规范性文件”指代行政规范性文件，“其他规范性文件”从此成为一个法律概念。1999年《行政复议法》换用“规定”概称“其他规范性文件”，2023年修订《行政复议法》时，将“规定”改为“规范性文件”。上述法律规定表明，行政机关制定行政规范性文件是有明确的宪法和法律依据的。

既然已有法律、法规和规章为行政机关依法行政提供法规范依据，为何还要赋予行政机关制定行政规范性文件的权力?究其原因，主要是因为成文法具有如下特点：（1）成文法的模糊性。为了最大限度扩大法的调整范围，维护法的稳定性，成文法往往会使用一些不确定法律概念和一般性条款，其结果是在成文法与个案之间产生了很多空隙，行政规范性文件往往是填补这些空隙的最好“材料”。（2）成文法的空白点。无论如何，成文法不可能不留下法律调整的空白点。一方面，某些复杂的客观情况和人认知的局限性，使立法者放弃了用法来调整的方案；另一方面，成文法制定之后出现新情况，立法者难以及时修改、补充立法。（3）成文法的普适性。有些地方性问题可能局限于某个县域甚至乡镇，制定一部成文法加以调整，立法成本太高，客观上也无必要。

从内容上看，行政规范性文件大致可以分为：（1）执行性行政规范性文件，即行政机关为了执行法律、法规和规章的规定而制定的行政规范，如浙江省自然资源厅2022年发布的《浙江省无居民海岛管理实施细则》。（2）创设性行政规范性文件，即行政机关在没有法律、法规和规章规定的情况下，结合本地实际情况制定的行政规范，如浙江省丽水市人民政府制定的《关于加快生态工业和数字经济高质量发展若干政策的意见》，安徽省黄山市人民政府制定的《黄山市促进夜间经济发展若干措施》。（3）程序性行政规范性文件，即行政机关就法律、法规和规章规定的某项行政管理事务如何办理制定的程序性行政规范，如《浙江省自然资源厅立法工作程序办法（试行）》。

在《行政诉讼法》《行政复议法》中，行政规范性文件是人民法院或者行政复议机关审查被诉或者被申请复议行政行为是否合法的依据。一种常见的情况是，一旦没有行政规范性文件，地方政府尤其是县（区、市）和乡镇政府“依法行政”就难以为继。因为，在很多情况下，虽然行政规范性文件不是“法”，但它能够解决问题。尽管如此，行政规范性文件的性质在实务中仍然难定一尊。从规范论角度，《立法法》并没有把制定行政规范性文件纳入其调整的范围。不过，它“虽然不属于行政立法范畴，但在我国行政管理中具有非常重要的地位”。针对这个问题，有学者认为，行政规范性文件中有的具有与法规范相同的功能，有的则没有。也有学者认为，“在遵守‘法条授权’的规则下，行政机关制定的行政规范性文件，其性质应定为法的自然延伸”。还有学者则认为，行政规范性文件有“法律补充、法律执行及法律发展的制度功能”。上述观点是基于事实所作出的判断，即从行政规范性文件所具有的功能出发，承认行政规范性文件具有“法”的属性。本文赞同上述观点。行政规范性文件是实质意义上的法，是国家法律体系中不可或缺的组成部分，在相当程度上，行政规范性文件就是法律、法规和规章的“手脚”。

（二）行政规范性文件的约束力

行政规范性文件是实质意义上的法，那么它自然就具有法的约束力。这一点也可以从相关法律、司法解释中推导出来。如《行政诉讼法》第13条规定，人民法院不受理“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》第2条第2款规定 ：“行政诉讼法第十三条第二项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。”在行政诉讼、行政复议中，人民法院或者行政复议机关对行政机关作出行政行为时所依据的行政规范性文件，都有权进行“不违反上位法规定”的合法性审查，可见人民法院、行政复议机关都是认可它的约束力的。正如2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中所指出的，行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。这说明，无论在司法实践还是国家立法层面，行政规范性文件的约束力都是得到认可的。在学理上也是如此，行政规范性文件的约束力获得普遍承认。

当然，也有学者持否定观点。如有学者认为：“何谓法规的普遍约束力?那就是对公民和执行权的双重约束。换句话说，只要一种规范属于法规（拥有普遍约束力），那么行政机关、法院、公民三者都将没有差别地受到这种规范的绝对约束。更进一步说，就像行政机关没有拒绝适用法规的权力一样，法院同样没有拒绝适用的权力，真正意义上的约束力也正应当如此。……行政规范性文件的地位问题应当较为清晰了——行政规范性文件是一类内容上普遍、抽象，但并不具有普遍约束力的规范，因而不属于法律规范。它是行政机关的自我约束，但对公民和法院没有普遍约束力。”这一观点以普遍约束力“是对公民和执行权的双重约束”为逻辑前提，因行政规范性文件是“行政机关的自我约束，但对公民和法院没有普遍约束力”，认定行政规范性文件没有普遍约束力。且不说这一点与现行法律规定不一致，其小前提也不成立。因为，不涉及公民、法人或者其他组织权利和义务的规定，是行政机关的内部规定，不是行政规范性文件；既然行政规范性文件涉及公民、法人或者其他组织的权利和义务，那么它就有普遍约束力。这就是为什么今天要对行政规范性文件进行备案审查，并要求它“不违反上位法规定”的理由。

三、违反上位法规定的认定

（一）不违反上位法规定的法理

国家法制重建以来，全力打造国家法律体系，以满足建设法治国家的需要。2011年，中国特色社会主义法律体系已经初步形成。在这个形如金字塔的法律体系中，宪法位于塔尖，依次为法律、法规、规章。如前所述，因成文法存在模糊性等局限，个案中常会发生法律规范适用上的困难，于是宪法、法律赋予行政机关制定行政规范性文件，最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释的权力。行政机关制定的行政规范性文件构成了金字塔形法律体系的“塔基”，它是由宪法、法律、法规和规章形成的多层次法律规范框架的延伸，且是相对独立的一个“法”层次。在这个多层次的法律规范框架中，宪法、法律、法规和规章都是行政规范性文件的上位法。

《宪法》第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”国家法制统一是宪法的基本要求，是一国法律体系科学化的主要标志，不违反上位法规定是国家法制统一的核心要义。为了确保不违反上位法规定的落实，国家设置了不少监督制度，备案审查就是其中之一。备案审查是国家机关对规范性文件的备案和审查相结合而形成的一种特定法律制度，指有权机关将其制定的法规等规范性文件依法定期限和程序报法定机关备案，由接受备案的机关进行登记、分类、存档，并依法对其进行审查、做出处理。在《立法法》《监督法》中，备案审查适用范围是除法律以外的其他所有的规范性文件。由于行政规范性文件在依法行政中具有十分重要的地位，且数量巨大，制定主体众多，因此对行政规范性文件备案审查尤为重要。在行政规范性文件备案审查中，不违反上位法规定就是备案审查机关要审查行政规范性文件是否违反了宪法、法律、法规和规章的规定。违反上位法规定在备案审查中主要体现为“不一致”和“相抵触”两种情形。由于行政规范性文件还会涉及行政机关的职权与职责，在判断行政规范性文件是否构成“不一致”和“相抵触”时，需要考虑这个不同点。

（二）不一致的偏离

“不一致”，是指行政规范性文件与上位法在调整同一对象的规范内容之间发生“偏离”。行政机关制定行政规范性文件若重复上位法的规定，没有实际意义，已被行政机关自己所否定。如《浙江省行政规范性文件管理办法》第9条规定：“法律、法规、规章和上级文件已有明确规定，且现行文件规定仍然适用的，原则上不再制定内容重复或者没有实质性内容的行政规范性文件。”因此，行政规范性文件总是会以“细化”的方式，结合当地实际情况作出与上位法“不一致”的规定。行政规范性文件与上位法之间“不一致”是一种常见现象。

如果行政规范性文件在内容上明显违反上位法，备案审查机关是比较容易判断的，如行政规范性文件设定了行政处罚种类，或者增设了行政许可条件等。但是，如果行政规范性文件与上位法在内容上“不一致”涉及上位法目的、原则，就需要认真对待了。在备案审查中，对行政规范性文件与上位法的“不一致”涉及上位法目的、原则的，是否构成违反上位法规定不可一概而论，而是需要区分不同情形来讨论。

1.符合上位法目的、原则的“不一致”

如上所述，“不一致”是行政规范性文件与上位法之间发生的一种“偏离”，这种“偏离”往往表现为“严于”或者“宽于”上位法的规定，可以分为以下两种情况：（1）行政规范性文件严于上位法要求。行政规范性文件规定了“严于”上位法的内容，这种“偏离”并不必然构成违反上位法规定。在司法实务中，行政规范性文件这种“偏离”不作为违反上位法规定的情形，也获得了法院的认可。如在“上海中燃船舶燃料有限公司诉上海市质量技术监督局行政处罚决定案”中，法院认为：“结合本案而言，110号文作为《上海市大气污染防治条例》第47条所规定的燃料地方质量标准，严于柴油国家标准，同样构成了检验、判定上海市生产、销售的普通柴油产品质量的依据。换言之，‘法律、法规的其他规定’以外的地方质量标准，是独立于《上海市产品质量条例》第27条前3项规定的检验、判定产品质量的依据，是与国家标准、行业标准、地方标准和企业标准相区别的检验、判定产品质量的依据。因此，上诉人上海中燃公司认为，110号文违反了相关标准化法律、法规规定，不能构成现行有效的授权立法下的地方质量标准的诉讼意见，依法不予采纳。”从现有行政规范性文件制定的实际情况看，行政规范性文件严于上位法要求的情形往往出现在教育、安全等有利于公共利益保护、人的生活质量提升和全面发展的领域。在这些领域中，中央立法为了顾及地方的差异性，往往在教育要求或者安全指数等方面取一个中间值，地方则可以根据实际情况以行政规范性文件的方式作出严于上位法的要求。虽然，这种严于上位法的要求在一定程度上增加了相关公民、法人或者其他组织的义务，但是是上位法允许的，或者可以看作是获得了一种“间接”授权。因此，只要不脱离实际情况，这种严于上位法要求的行政规范性文件是符合上位法目的、原则的，不宜认定为“抵触”。（2）行政规范性文件宽于上位法要求。如某省人大常委会制定的《农民负担管理条例》规定，劳动积累工，用于农田水利基本建设和植树造林等，按标准工日计算，每个农村劳动力每年承担不超过20个。某县政府认为本地劳动积累工需求量不大，故作出规定，劳动积累工，用于农田水利基本建设和植树造林等，按标准工日计算，每个农村劳动力每年承担不超过10个。国家政策一直以来强调尽可能减免、尽量不增加农民负担，某县政府根据实际需求以行政规范性文件的方式减轻农民负担，与省地方性法规规定不一致，但符合国家关于农民负担的管理目的、原则。行政规范性文件宽于上位法要求，本质上是以行政规范性文件的方式减免上位法规定的公民、法人或者其他组织的义务。一般来说，上位法为公民、法人或者其他组织设定的义务必须履行，行政机关即使要减免其法定义务也需要有法定依据。但是，在有些领域中地方若有条件，以行政规范性文件的方式减免上位法为公民、法人或者其他组织设定的义务，也不构成与上位法“抵触”。如上述农民负担，从国家与社会发展的趋势来说，最终可能会逐渐取消，因此允许有条件的地方以行政规范性文件的方式适当减免上位法规定的法定义务，符合上位法的目的、原则。

综上，上述行政规范性文件“严于”“宽于”上位法，这种“不一致”情形并不当然构成违法。有权威观点认为：“对符合上位法立法目的，确立比上位法规定更高的保护标准、更严格的保护制度的，应当予以支持。”可见，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会也是赞同这种做法的。我们知道，任何立法都有目的，立法目的是立法者的一种价值判断，因此在判断行政规范性文件是否与上位法相抵触时，透过上位法规范把握其中的法律价值是极为重要的。作为下位法的行政规范性文件必须满足上位法的这种价值需求，其才有存在以及发挥其规范作用的正当性。正如有学者所言：“凡是涉及实体问题的规定其中必然蕴含着价值判断或者政策选择，部分程序性规则也同样带有政策性因素。若上位法条文已经对政策或价值问题做出了选择，而下位法只是沿着这一选择的方向进一步细化或者揭示上位法隐含的意思，那么下位法在这种情况下具有明确的上位法规定。”是否可以把这种情形看作是有上位法依据，可以作进一步讨论，但把这种“偏离”不作为违反上位法规定，应该是可以接受的。

2.不利于上位法目的、原则实现的“不一致”

当行政规范性文件是上位法的具体化时，它的基本功能是执行上位法，实现上位法的目的、原则。行政机关根据本地实际情况制定行政规范性文件，可以“偏离”上位法的规定，其目的是确保上位法能够有效地解决本地实际问题。然而，有些时候，行政规范性文件的“偏离”虽然没有否定或者抵触上位法的目的、原则，但对上位法目的、原则的实现起不到推动作用，或者不利于上位法目的、原则的全面、充分实现，则应当认定其违反上位法规定。如，某省人民政府办公厅发布的《某省城镇独生子女父母计划生育奖励办法》规定，“独生子女死亡或伤、病残达三级以上，改享计划生育家庭特别扶助金的，取消或终止其奖励待遇”。而《人口与计划生育法》和该省的《人口与计划生育条例》对独生子女死亡或伤病残家庭在享受扶助金的同时能否享受独生子女父母奖励待遇问题，并没有作出明确的排除性规定。从上位法规定看，独生子女父母奖励金和独生子女死亡或伤病残家庭扶助金是两种不同的制度设计，前者是一种普惠性的奖励待遇，后者是在特殊情况下对特别家庭的一种救助和慰抚制度安排，且独生子女死亡、伤病残后，其父母只要没有再生育，仍然是独生子女的父母，身份并未改变，应继续享受奖励待遇，不应取消。独生子女父母在国家提倡一对夫妇生育一个孩子期间，响应国家号召，为国家的繁荣与稳定作出了贡献，党和国家强调“对政策调整前的独生子女家庭和农村计划生育双女家庭，继续实行现行各项奖励扶助政策，完善计划生育家庭奖励扶助制度和特别辅助制度”。因而该省关于独生子女死亡或伤病残家庭取消独生子女奖励待遇、只发放计划生育家庭特别扶助金的规定，对国家政策和上位法规定的理解发生了偏差，虽然也体现了对独生子女死亡或伤病残家庭的扶助关爱，并没有否定上位法的目的、原则，但明显不利于切实保障计划生育家庭合法权益原则的充分实现。从这个事例中也可以看出：（1）不利于上位法目的、原则实现的“偏离”，也会有“严于”或“宽于”两种表现，可见于适用范围、条件的扩大或者收缩，导致上位法的目的、原则难以全面、充分实现；（2）判断行政规范性文件内容与上位法的“偏离”，需要从上位法目的、原则出发，结合具体条文内容，才能作出准确的判断。

（三）相抵触的背离

“相抵触”，是指行政规范性文件与上位法在调整同一对象的规范内容之间存在“背离”。一个权威的解释是：“‘相抵触’带有方向性，只能是下位法与上位法相抵触，而不能用于同位阶的法，也不能说上位法与下位法相抵触。……‘相抵触’带有法律上的否定评价意义，表明下位法与上位法的‘不一致’已经达到了足以反转、抵消、架空、规避上位法的严重程度。”也有学者提出较为相似的观点，即“相抵触是指调整同一对象的法律规范之间的‘有你无我有我无你’式的不相容性”。这种“不相容性”足以达到行政规范性文件否定上位法，与“反转、抵消、架空、规避上位法”具有相同的效果。如上位法规定“可以”，下位法规定“禁止”；上位法规定“不得收费”，下位法规定“自带工具”。行政规范性文件这种“背离”在效果上是对上位法的否定，导致上位法“失去”法效力。它有如下两种情形：

1.背离上位法的明文规定

在同一调整对象的规范内容上，行政规范性文件与上位法完全对立、冲突，构成了背离上位法的明文规定。这种“背离”主要体现在行政规范性文件限制、剥夺上位法规定的公民、法人或者其他组织的权利，或者增加他们的义务。如在最高人民法院公布的一个公报案例中，法院认为：“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴，其规范的内容不得与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持。故，被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。”公民申请办理房屋转移登记，只要提供法定材料即可，而在法定材料中并不包括遗嘱公证书，但是司法部和建设部的联合发文，给公民增加了一项办理遗嘱公证的义务，背离上位法的明文规定。因此，该行政规范性文件在行政诉讼中被法院否定。又如，某县政府制定的《某县实施 <某省临时用地管理办法> 细则》第12条规定 ：“临时用地的期限一般不超过两年。其中批准矿业权人临时用地或国家、省批准立项的交通、能源、水利、军事设施等项目的，临时用地期限可以与矿业权许可期限或项目建设周期一致。”它的上位法依据是《某省临时用地管理办法》。该办法第15条第1款：“临时用地的期限一般不超过2年。其中批准探矿权人临时用地或国家、省批准立项的交通、能源、水利、军事设施等项目的，临时用地期限可以与探矿权许可期限或项目建设周期一致。”我们知道，矿业权包含探矿权与采矿权，这两种权利既相互独立又具有联系。《矿产资源法》第3条第3款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。由此可见，《矿产资源法》是将勘查和开采分为两个行为分别进行规制，以实现各自的规制目的。本事例中，作为上位法的《某省临时用地管理办法》把临时用地期限一般为两年限于“探矿权许可期限或项目建设”，但作为下位法的《某县实施 <某省临时用地管理办法> 细则》则扩大到“矿业权许可期限或项目建设”。一般来说 ，矿业权中的采矿行为需要持续较长时间，开采被许可部分资源一般都要超过两年，因此，《某县实施 <某省临时用地管理办法> 细则》实际上会将临时用地的两年期限大大突破 ，不符合国家设置临时用地制度的目的，明显违反了上位法的规定，甚至会架空上位法设立的临时用地制度。

2.背离上位法的目的、原则

与前一种情形不同的是，背离上位法的目的、原则往往具有隐蔽性、模糊性，因为在表述目的、原则时上位法往往会使用一些不确定法律概念，在这种情况下行政规范性文件是否与上位法相抵触，有时很难快速判断，往往需要通过运用法解释方法探究上位法目的、原则的真实含义。有学者认为：“虽然这类文件没有明显违法，或者与上级、本级人大及其常委会决议中的规定不抵触，但与其立法目的和立法精神相反，其旨在抵消上述法律性文件的精神，这是隐性的抵触，也应撤销。”这一观点将此种情形归纳为“隐性抵触”，十分妥帖。即，虽然行政规范性文件没有作出与上位法相反的规定，但它抵消了上位法的规定，使之无法发挥应有的调整功能。如上位法没有规定机动车年检之前必须处理全部交通违法行为的罚单，但行政规范性文件规定机动车有未处理的违法行为罚单不得年检。这种做法，让有关机动车年检的上位法规定难以发挥调控作用。又如，建设部《公共租赁住房管理办法》第27条规定，承租人无正当理由连续6个月以上闲置公共租赁住房的，应当退回公共租赁住房。有的行政规范性文件规定，对于这种情形，有关部门可以市场房屋租赁价向其收取房租。本来上位法之所以作出“退回公共租赁住房”的规定，是为了出租给其他符合条件的人，但行政规范性文件这样的规定，变相把公共租赁住房当作普通出租房收取房租，与《公共租赁住房管理办法》的目的、原则完全不合。“隐性抵触”判断难度大，且容易引起争议，因此对于“隐性抵触”的行政规范性文件，备案审查中应当坚持体系性审查思维，运用目的解释方法，精准把握上位法的目的、原则，以便作出准确的判断。

四、违反上位法规定的审查例外

为如上所述 ， 在国家法律体系中行政规范性文件是实质意义上的法 ， 具有普遍约束力 ， 因此 ， 基于国家法制统一的要求 ， 它不得违反上位法规定。为了确保行政规范性文件的合法性 ， 本文提出了违反上位法规定的两个备案审查具体规则 ， 即 “不一致的偏离”和“相抵触的背离”。但是 ， 在适用这两条规则的时候 ， 下列两种情形需另作特别考量 ：

（一）探索性改革的规定

中国特色社会主义国家法治建设没有先例可以学习、仿照，因此让部分有条件的地方“先行先试”，一直是我们法治国家建设过程中的一种策略与方法。《立法法》第82条第2款实际上就是允许省、自治区、直辖市和设区的市、自治州可以作一些探索性改革的地方性立法。国务院《重大行政决策程序暂行条例》第25条第2款规定：“对国家尚无明确规定的探索性改革决策事项，可以明示法律风险，提交决策机关讨论。”这一规定在法律原则、精神上与《立法法》第82条第2款暗合。对于地方政府在国家尚无明确规定情况下作出的探索性改革决策事项，我们不能因为它没有法律、法规、规章和国家政策的规定就轻易否定其合法性。尽管上述规定分别适用于地方性法规和重大行政决策，但其立法精神、原则也可以为行政机关制定行政规范性文件所参照；况且，有一些重大公共政策和措施类决策本身就是以行政规范性文件的形式呈现的。也就是说，地方政府出于地方经济社会发展的需要，也可以制定具有探索性改革内容的行政规范性文件。

我们知道，任何立法都是其制定时刻社会需求的反映。法律制定并实施之后，为了保障它的权威性，要尽可能维护它的稳定性，不能朝令夕改。但是，经济与社会发展会不断提出新问题，会挑战法律的权威性。如在“点对点”式的网约车这种客运服务新业态出现之后，绝大多数有关城市出租车管理的地方性法规都没有及时修改，相关管理部门就陷入了无法“依法行政”的窘境。然而，地方政府必须直面这些新问题，并给出管理之策，以维护良好的客运出租车运营秩序。在上位法没有修改之前，地方政府通常是以制定行政规范性文件的方式来应对这些新问题。这些行政规范性文件或许与上位法规定不一致甚至可能是相抵触的，但我们不能轻易否定这些行政规范性文件的合法性。正如沈春耀主任在谈到法规备案审查时所指出的：“为发挥地方立法实施性、补充性、试验性作用，应当允许地方在合理范围内先行探索，逐步形成行之有效的经验，既解决实践急需，又为下一步修改完善国家法律提供实践依据。”从过去几十年的情况看，中国很多法律规定都是源于这样的探索性改革措施。自改革开放以来，中国的政策制定过程都是建立在中央和地方互动这样一个基本模式之上，即中央确定政策目标，政策工具却是由地方政府摸索和尝试，最后才在全国范围内推广。因中国地域辽阔、各地差异较大，这种反复试验及不断反馈的机制非常适合采用多样化的政策工具和培育不同的动员组织模式，这让中央政府无论面对何种情况都能找到相应的政策工具。

基于上述认识，备案机关在对探索性改革的行政规范性文件进行备案审查时，需要处理好如下三个关系：（1）探索性改革规定与上位法目的、原则的关系。改革在相当程度上是对立法中某些具体规则的修正甚至否定，因此改革与法律之间必然存在一种紧张关系。因此，对涉及探索性改革的行政规范性文件进行审查时，可以先推定其合法，然后从上位法规定的目的、原则出发，尽可能证成其与上位法规定的目的、原则相一致，即使有所“偏离”，也不宜轻易否认其合法性。之所以如此，是因为它可能已经实施并形成了一定的行政秩序，应当尽可能保持其持续、稳定。（2）国家基本政策、方针与探索性改革方向和要求的关系。国家基本政策、方针引领国家经济与社会发展的基本方向，具有纲领性。在国家发展过程中，地方政府面临的新问题有时在法律中的确找不到解决的方法，因此地方政府通常会以行政规范性文件的方式明确相关政策，有的以试点方式积累解决问题的经验，成熟之后再推广。对于这类行政规范性文件进行审查，必须充分考虑国家基本政策、方针，判断是否偏离了它们引领的方向。对于这种情况，一些地方政府立法及时作出了回应。如《浙江省行政合法性审查工作规定》第26条规定：“对目标、实效等方面符合国家或者省级探索性改革举措的审查事项，行政合法性审查机构在出具审查意见时，应当充分考虑改革发展的方向和要求。”这一要求同样也可以适用于事后的备案审查。（3）审查机关与行政规范性文件制定机关的关系。在对涉及探索性改革的行政规范性文件进行备案审查时，遇有与上位法规定的目的、原则“偏离”甚至“背离”情况时，备案审查机关应当进行充分论证，广泛听取各方面的意见，尤其是制定机关的意见。因为，正如有学者所言：“制定机关是规范性文件的‘生产商’，不仅掌握第一手资料和信息，而且了解制定的背景和具体情况，由其说明该规范性文件或具体条款的原意、目的及其法律依据，澄清并解释规范性文件受到的质疑，有利于正确判断规范性文件的合法性与合理性。”

（二）创设性的规定

《宪法》90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，……发布决定和命令。”由此可见，行政机关只要在自己的法定权限范围之内就可以制定行政规范性文件。一般认为，即使行政机关在自己法定权限范围内制定行政规范性文件，其内容也必须有上位法依据。也就是说，行政机关制定行政规范性文件仅有组织法依据是不够的，还必须有行为法依据。实际上，这种理解只承认行政机关能够制定执行性行政规范性文件，不承认行政机关能够制定创设性行政规范性文件。从控制行政机关权力角度看，这样的认识并非没有法律意义，但它脱离了中国国情，与行政管理实践需要相悖。本文认为行政机关有制定创设性行政规范性文件的职权。

行政机关制定创设性行政规范性文件不能游离于备案审查之外，这是行政合法性原则导出的一个必然结论。但是，由于创设性行政规范性文件没有上位法依据，“不违反上位法规定”并非当然可以直接适用，对创设性行政规范性文件备案审查，必须处理好以下几个关系：（1）法制统一与有效治理的关系。一个国家的法制必须统一，这是法治国家建设的基本前提。但中国幅员辽阔，法制统一原则之下，立法有时并不能完全满足地方差异性的需要。如果过分强调服从上位法的规定，那么地方有效治理就可能难以实现。因此，针对地方政府就地方差异性制定的创设性行政规范性文件，应当在融合“法制统一与有效治理关系”基础上重新解释“合法性”，凸现有效治理的价值，以回应地方有效治理的需求。（2）权利保护与权力限制的关系。权利保护与权力限制是法治国家建设的永恒主题，不得随意突破。创设性行政规范性文件同样也必须恪守这一规则。创设性行政规范性文件可以扩大权利范围，如财政允许的话政府在不违背公平竞争审查标准的前提下可以增加补助费发放，也可以提高限制权力的要求，如作出缩短审批期限的承诺性规定。但是，若创设性行政规范性文件随意扩大行政机关权力、增加公民、法人或者其他组织的义务，则应当明确加以否定。（3）客观需要与上位法空缺的关系。地方政府基于客观需要制定创设性行政规范性文件，在上位法空缺的情况下，如何把握创设性行政规范性文件合法性方向，可能需要备案审查机关以问题为导向，来判断客观需要是否具有正当性、合理性，从而作出是否合法的判断结论。

结语

行政规范性文件备案审查是一种事后审查，它的基本功能，一是保证党中央令行禁止，二是保障宪法法律实施，三是保护公民合法权利，同时促进规范性文件制定水平的提高。因此，在整个国家法律监督制度中，它具有十分重要的地位。在制度设计上，备案审查制度主要体现为行政机关内部上下之间的“层级审查”，而不是由独立“第三方”来进行审查。在很大程度上，它是行政系统内部的一种自我审查机制。这一制度特点决定了备案机关秉持公正、公平的立场十分重要。

庞德说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”其实，就中国国情看，行政机关制定的行政规范性文件，既是法律的稳定器，又是法律变化的助推器。正如韩博天所观察到的那样，中国独特的政策制定方式是，“在制定政策过程中允许改变一些已有的规定来适应周围环境的变化，并在执行过程中不断调整，这种政策风格要求决策者有较强的创造力”。从这个意义上讲，行政规范性文件确实具有法律、法规和规章不可替代的功能。因此，必须认真对待行政规范性文件备案审查中“违反上位法规定”的理解与适用问题。与此同时，本文的讨论虽然是基于行政规范性文件的备案审查而展开，但就“违反上位法规定”两种表现形式的提炼——“偏离”与“背离”，也可以扩展适用到所有规范性文件的备案审查之中。