陕西
作者：周军律师.
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在建设工程领域，“以房抵债” 即我们常见的 “工抵房”，是开发商用其开发的商品房顶抵承包方工程款的行为，在法律性质上属于 “以物抵债”。
如果以房抵债协议未过户的，承包人还能主张工程款吗？
对此，最高院两则案例持有相反观点：
一、以房抵债未过户属于构成“债务更新”，发包方无需再支付工程款
最高院在《江苏南通三建集团股份有限公司与郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》中认为：
郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。
二、以房抵债未过户属于构成“新债清偿”，施工单位有权选择要求发包人是以房屋抵扣工程款还是以资金方式支付工程款
最高院在《成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》认为：
双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司不能主张该部分款项已计入已付工程款。
由于最高院在该问题上有不同意见，实务中应该注意以下几点：
1.谨慎约定债务处理
在签订协议时，不要约定旧债消灭，避免出现 “不再要工程款只能要房屋” 的意思。虽然《民法典》合同编通则解释第二十七条规定，如债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，债权人有权选择请求履行原债务或者请求履行以物抵债协议，但法律允许合同当事人做除外约定。若约定旧债消灭，承包人只能以房屋买卖合同关系追究发包方责任，将丧失建设工程价款优先受偿权。
2.合理选择诉讼策略
请求发包人交付房屋并办理过户手续：若承包人指定的买受人与发包人签订了《商品房买卖合同》，承包人可主张办理过户手续。
要求继续支付工程款：若法院查明房屋已被发包人出售给他人，不具有可履行性时，承包人可及时变更诉讼请求或另行起诉，要求发包人支付工程款。
周军律师提醒，在诉讼前，承包人应充分了解清楚发包人经济实力，以及以房抵工程款协议履行的可能性，从而选择最有利于己方的诉讼方案。实务中采取谨慎态度，完善合同约定。若有争议，建议及时咨询专业法律人士，依据法律规定和具体案情，合理选择诉讼策略。
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