委托代建模式下，工程款的支付主体如何确定？

一、《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》第8页

问题10：委托代建关系的付款责任主体如何确定？

采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。

委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加人建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。

二、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考-总第33辑》第85页

目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。

三、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考-总第49辑》第113页

四、最高人民法院民一庭意见

作为建筑物所有人的建设单位将建设项目全权委托给房地产开发公司施工建设，同时签订了《三方协议》，该协议系当事人真实意思表示，不违反国家法律及法规的强制性规定，应认定为有效。建设单位对房地产开发公司应付工程款项不应承担连带责任。但是如果房地产开发公司不能按照约定支付工程价款，建设公司可依照合同法第二百八十六条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现其权利。

四、谢勇：《建设工程施工合同工程款纠纷裁判规则解析》，载《理论周刊》第689期第五版

（二）委托代建情况下的工程款支付主体

代建是指工程项目建设单位委托专业化的管理单位（代建单位）负责建设项目组织实施和管理工作，竣工验收后将工程项目交付建设单位或者使用单位的制度。实践中，有的建设单位和代建单位共同作为发包人与承包人签订建设工程施工合同。承包人在这种情况下有权依据合同约定请求建设单位和代建单位支付工程款。有的建设工程施工合同由代建单位与承包人签订，从形式上看建设单位不是合同主体。因代建关系本质上是委托代理关系，依照民法典的相关规定，代理人代理行为的后果由被代理人承担，故承包人有权依法请求建设单位支付工程款。承包人请求建设单位支付工程款，建设单位以已经将工程款支付代建单位为由提出抗辩的，除非合同另有特别约定，该抗辩不能成立。

五、王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著《建设工程合同纠纷裁判思路》第28页

我们认为，在委托人完全适当地向代建人履行了支付工程价款的情况下，施工人应当按照合同相对性原则向代建人主张权利，此时要求委托人承担连带法律责任有失公平。但同时，委托人通过委托代建合同的方式逃避建设工程施工合同法律责任的，如没有全额拨付工程款，或者代建方破产下落不明的，此时委托人应当承担法律责任，否则不利于保护施工人的合法利益。

六、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

12 、建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理

对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。

七、《福建省高级人民法院当前我省涉建工纠纷审判调研——问答·案例·白皮书》

10 、如何认定委托代建的发包人？

委托代建是委托方与受托方之间的委托合同关系。受托方与承包人是建设工程施工合同关系。一般情况下承包人无权向委托人主张建设工程价款，同样，委托人无权向承包人主张修复或赔偿其损失。但有证据证明符合《中华人民共和国民法典》第九百二十五条规定的情形的，承包人有权向委托人主张建设工程价款，委托人有权向承包人主张修复或赔偿其损失。

八、江苏省高级人民法院民一庭编《建设工程施工合同案件审理指南》第67页

（四）委托代建中的责任主体

委托代建情况下，作为代建人与项目产权人是否应共同对承包人承担责任，在实务中有不同观点。第一种观点认为，工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。第二种观点认为，应按合同相对性由代建人承担责任。第三种观点认为，可按照《合同法》第402条和第403条第2款规定处理，即如代建人作为发包方与承包人签订施工合同时，即已披露其代建人的身份及项目所有权人（委托人）主体的，则应由委托人直接向承包人承担支付工程款的义务，若为事后披露的，则由承包人自行选择付款责任主体。我们认为，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。

九、王毓莹、史智军著《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》第39页

1 、关于政府投资背景下的委托代建

该种情形下，代建方和施工人之间的合同关系，应为建设工程合同。建设方（政府部门）和代建方之间的代建合同与传统民事领域的委托合同并不相同，诸多建设单位（使用单位或项目单位）并不能自行决定是否采取委托代建形式，在代建单位选择、资质等方面，也具有一定的行政管理特征，在此基础上，再参考《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》相关内容，笔者认为，该类合同具有行政协议的部分特征。实践处理上，在尚未有明确规范界定该类合同性质之前，当将委托代建关系与施工合同关系独立判断，代建中的建设单位与施工中的承包人之间一般不发生权利义务关系。

2 、关于社会资本背景下的委托代建

该种情形是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的情形，其与政府投资代建制在资质要求、合同签约模式、建设资金拨付等多个方面存在区别，在民事法律关系中可对应到《民事案件案由规定》中“房地产开发经营合同纠纷”项下的“委托代建合同纠纷”，若涉及代建方和施工方的法律关系性质，一般应认定为施工合同。至于建设方是否需要对施工方承担支付款项等责任，笔者倾向于依据《民法典》中对于委托法律关系的规范来判断三者之间的权利义务。

十、邬砚著《房地产开发经营纠纷214个裁判规则深度解析》第202页

裁判规则70：在委托代建的情况下，委托代建合同与施工合同是相互独立的法律关系。与代建人签订施工合同的承包人无权向委托人主张工程款请求权。

从代建制度的设计来看，委托人提出代建要求、承担建设成本、支付代建管理费用，但并不介人建设环节；代建人以自己名义全权处理建设事宜，对项目的前期筹划、勘察、设计、招投标、施工、监理等项目全过程进行运作和管理，并按照委托人要求的工期和设计要求完成建设任务，直至项目竣工验收并交付项目业主。“代建单位实际成了该建设项目的项目法人”。因此，代建人与第三人签订的施工合同和委托代建合同是两个相互独立的法律关系，在审理施工合同纠纷案件中，不应追加委托人为当事人，更不应判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任；委托人也无权以承包人为被告向法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任；委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不应追加承包人为本案当事人。

十一、王永起[8]、李玉明著《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》第139页

因而司法实践中的通常做法是追加委托代建合同中的委托人，即建设单位参加诉讼，并与代建单位共同承担合同责任。主要理由是：（1）既然工程项目代建合同具有委托合同的性质，根据《合同法》第402、403条的规定，施工单位与代建单位订立建设工程施工合同时，一般对于建设单位与代建单位之间的委托代理关系是明知的，建设单位虽然不是建设工程施工合同的当事人，但代建单位以自己的名义与施工单位订立合同的行为构成间接代理或者隐名代理，该合同对委托人具有法律约束力。因此，建设单位是否为建设工程施工合同项下的权利义务的承担者，取决于施工单位与代建单位订立施工合同时是否知道代建单位与建设单位之间的委托代建关系，或者施工合同履行中施工单位知道代建单位与建设单位的委托代建关系后，是否选择建设单位作为主张权利的相对人。如果施工单位有证据证明其知道建设单位和代建单位之间的委托关系，建设单位应当作为建设工程施工合同的当事人参加诉讼并承担相应的责任。（2）建设单位虽不是建设工程施工合同的当事人，但是建设工程施工合同项下权利义务的实际享有者和承担者，是建设工程的所有人和投资人，施工单位名义上与代建单位之间有合同关系，而建设工程施工合同的实际当事人是建设单位。如果建设单位不作为诉讼当事人参加诉讼，建设工程施工合同中真实的权利义务无法确定。（3）如果恪守合同的相对性原则，容易损害施工单位的利益。在建设工程竣工后，一旦代建单位迟延支付工程价款，而代建单位又无力支付，此时施工单位的工程价款债权很难保障。笔者所在部门曾审理的一起因建设工程委托代建引起的建设工程施工合同纠纷，政府投资的工程项目，政府有关部门将工程项目委托给某房地产开发公司进行建设，房地产开发公司作为代建单位与施工单位订立了建设工程施工合同。建设工程竣工后，因代建单位未支付工程价款引发纠纷，而此时房地产开发公司解散，拖欠施工单位的工程款无法支付。此种情况下，如果建设单位不参加诉讼，不承担责任，则施工单位的工程价款债权则难以清偿。

十二、《泉州市中级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年）

8 、委托代建中的发包人认定

对于非经营性政府投资项目，根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，属于发包人。承包人依据有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程项目，依据《合同法》《民法典》有关委托合同的规定处理。

十三、《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014修订）

二、建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，人民法院应把建设工程的所有人与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同诉讼人。

工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，人民法院应把工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同诉讼人，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

十四、《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010修订）

4 、建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。