李元 游涛丨单位构成非法吸收公众存款罪的主观要件

引言

上期介绍了“非法吸收公众存款之共同犯罪中个人金额的认定”的内容。本期将介绍本专题最后一篇“单位构成非法吸收公众存款罪的主观要件”（点击此处可浏览本专题的全部文章）。

第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇

第十篇 ：单位构成非法吸收公众存款罪的主观要件

一、辩护要点

没有非法吸收公众存款主观故意的单位，即使客观上有被利用参与到非法吸收公众存款活动中去，也不构成非法吸收公众存款罪。

二、辩点简析

非法吸收公众存款罪属于故意犯罪，其犯罪主体分为自然人和单位。在非法吸收公众存款罪中，无论是自然人犯罪还是单位犯罪，犯罪主体均应具有非法吸收公众存款的故意，即认知上对于违反国家金融管理法规实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为具有明知，意志上对于可能或必然造成对于金融秩序的扰乱具有追究或放任。其中，单位犯罪的主观故意，表现为单位集体研究决定或者单位的负责人员决定实施，形式上以单位的名义开展，目的是为单位谋取利益。非法吸收公众存款的行为，虽然由单位内部的自然人实施，但是并非单位集体研究决定或者单位的负责人决定实施，或者违法所得也并非归于单位，均不能认定单位具有非法吸收公众存款罪的主观故意，也不能认定单位构成非法吸收公众存款罪。

三、辩点详细分析

单位作为一个拟制的法人，其意思和行为能力皆依赖其代理人实现。故此，对于单位本身的主观意志认定必须围绕客观事实和其内部自然人的主观意志进行综合考量。2019年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条针对单位犯罪规定：“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。”可以看出，针对单位是否犯罪的法规是全部基于客观事实的。然而，在实践中，根据主客观一致原理，法庭一般会结合主观方面原因综合《意见》中提及的客观因素做出判断。在司法实践中，单位是否构成犯罪，一般基于单位内部自然人的主观故意和客观行为，围绕如下要件来认定：（1）单位的主体资格；（2）单位集体决策或负责人决定；（3）以单位的名义实施；（4）违法所得归单位所有。其中能体现主观意志的有第二条：“犯罪行为必须经过单位集体研究决定或者负责人员决定实施”，和第四条：“违法所得被用于为本单位谋取利益”。鉴于法条对客观事实的重视，作为辩方，主观归之于客观，否定单位具有非法吸收公众存款的主观故意可以从以下两个方面的客观事实来辩护：

（一） 从单位的决策与管理机制着手，否定单位具有非法吸收公众存款罪的主观故意。

犯罪意志的来源是辩护人在辩护中需要明确认知到的一点。作为一个法律拟制的主体，单位的意志必须通过单位成员来体现。正常情况下，单位意志等同于经由单位决策程序的集体意志，但在单位犯罪中，单位的犯罪意志可以来源于集体意志，也可以来自绕过单位决策并以单位名义行事的内部自然人的意志。此类情况本质为个人盗用单位名义实施犯罪，根据1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条，应依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚，不以单位犯罪论处。如果辩护人能够证实实施犯罪者的自然人意志和单位意志的割裂，就可以认定单位不存在犯罪故意，进而否认单位犯罪。

例如在本文案例“四川人人康投资有限公司、崇州文井医院、四川诗艺园林绿化工程有限公司等非法吸收公众存款案”中，四个被告单位被认定不构成犯罪理由之一，便是本案中被告人之一的王鸿在公司决策层面以个人决策代替了集体决策，非法集资的行为未经过股东大会决策或者合伙人同意，所有的《借款合同》均是由王鸿个人与集资参与人签订，仅以单位名义进行宣传。而因此法院认定，从主观方面看，非法集资行为并非是单位意志，而是王鸿的个人意志及个人决策。此外，还需要注意的是缺乏意志独立性的单位。比如在只存在一名实际责任人的单位中，其集体意志实则个人意志的体现，导致单位缺乏独立的单位人格，其非法犯罪行为本质上是个人行为。例如本文案例“李开兴非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪案”中，江西丰瑞实业有限公司的股东和实际控制人均为李开兴一人，公司经营等重大事务均由李开兴一人决定，在运作过程中和李开兴在决策层面高度绑定。由此法院判定，公司不具有意志独立性，从而避免了被认定为犯罪。

（二） 从违法所得的去向着手，否定单位具有非法吸收公众存款罪的主观故意。

《意见》中在单位犯罪问题和涉及下属单位处理问题中都将违法所得去向作为认定单位是否构成犯罪的唯一客观标准。分辨非法所得的去向本质是协助判断是否在主观上具有为本单位谋取利益的目的，从而判断是否单位犯罪。就违法所得的去向而言，一般可分为归单位所有和归个人所有两种情况。归单位所有的一般被认定为单位犯罪，这也符合2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对于单位犯罪的认定。归个人所有包括名义和实质上都归个人所有和名义归单位但实际归个人所有的两种情形，但行为人本质上都不存在为本单位谋取利益的目的。如果辩护人能够证明违法所得的去向属于归个人所有的这两种情形之一，那么就有排除单位故意吸收公众存款的可能。

第一种情况的典型案例为“四川金祥房地产开发有限公司、汪小杨非法吸收公众存款案”。被告汪小杨明知巴中市合众投资管理有限公司（以下简称合众公司）不具有向社会公开募集资金的资质，仍以被告单位金祥公司名义与合众公司签订借款合同、借款人居间服务合同，从而向社会公众募集资金并用于其负责的项目。但有证据证明，金祥公司在案发后才对此事知情，并在之前从未授权任何单位和个人从事民间借贷和向社会公众非法吸收资金等融资活动。本案中单位对犯罪行为不知情，没有获得违法收入，由此法院认定金祥公司没有实施犯罪的主观故意，并判决被告单位四川金祥房地产开发有限公司无罪。本案中，不知情成立的主要原因是非法收入未进入单位账户，同时决策制定没有获得单位批准，即使客观上金祥公司被利用进行了非法集资，且非法所得也被用于金祥公司的项目，但依然避免了被认定为犯罪。

第二种情况的典型案例依然可以参考“李开兴非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪案”。江西丰瑞实业有限公司与李开兴个人财务高度混同，公司资产与被告人李开兴个人资产存在混同，其不具备财务独立性，且其借款用于了个人部分消费，并有部分去向不明并未用于单位，无法体现出是为了公司的利益，故法院判决中认为其不属于单位犯罪。

四、案例分享

案例一：四川金祥房地产开发有限公司、汪小杨非法吸收公众存款案

【案件事实】被告汪小杨以被告单位金祥公司名义与合众公司签订借款合同向民间募集资金并承诺给集资参与人支付高息及到期付息还本。

【辩护要点】金祥公司没有授权任何单位和个人从事民间借贷和向社会公众非法吸收资金等融资活动，款项没有进入金祥公司账户，也没有用于其他金祥公司的其他项目。案发前金祥公司不知情。

【法庭意见】被告单位四川金祥公司辩解被告人汪小杨以被告单位名义向合众公司借款，公司不知情，没有实施犯罪的主观故意，不构成犯罪。

案例二：四川人人康投资有限公司、崇州文井医院、四川诗艺园林绿化工程有限公司等非法吸收公众存款案

【案件事实】王鸿利用担任四川人人康投资有限公司、四川诗艺园林绿化工程有限公司、崇州市文井医院、四川今日田园食品有限公司法定代表人的身份，以募集资金投资智能化养老基地为由，以四川人人康投资有限公司的名义，以四川诗艺园林绿化工程有限公司、崇州市文井医院、四川今日田园食品有限公司作担保，以每月3分至5分不等的利息向社会吸收资金。

【辩护要点】单位只作为宣传和担保，并非非法集资的直接责任人，涉案非法集资的行为也未经过股东大会决策或者合伙人同意，并非是单位意志，所得资金没有进入单位账号。

【法庭意见】王鸿是利用单位名义，未经单位决策，实施名为“为单位生产经营募集资金”，实为“为个人谋取利益”的行为，应当属于个人犯罪，不应认定为单位犯罪。四个被告单位不应构成犯罪。

案例三：李开兴非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪案

【案件事实】被告人李开兴（江西丰瑞实业有限公司执行董事兼总经理）违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，以房地产开发需要资金周转或合作经营为名，以个人及公司名义采取承诺到期还本付息或以高额利润给付回报等方法吸收资金，通过“口口相传”，向社会不特定对象29人非法吸收或变相吸收公众存款人民币10788.5736万元。

【辩护要点】李开兴虽然相当一部分借款是以丰瑞公司名义开发房地产投资为由借款，但实际上只是被告人李开兴为了方便借款的理由，来款项基本通过其个人账户或其指定账户收支，出借人的资金均是汇入其自己实际控制的银行帐户进行操控，且所吸纳的资金没有证据证明完全是为了丰瑞公司的利益且吸纳资金部分用途不明。

【法庭意见】李开兴的借款并没有体现公司意志，资金不能证明被用与公司经营，故不属于单位犯罪。

李 元

高文北京 合伙人/律师

liyuan@globe-law.com

业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。

李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。

游 涛

世理法源—高端法律咨询—创始合伙人

业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是职务犯罪、网络犯罪、知识产权犯罪等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。

其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）