重庆南岸非法吸收公众存款罪，刑事律师如何全面辩护

文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所高级合伙人

张律师前几年在重庆南岸参与辩护过一起非法集资的案件，该案还被CCTV的《今日说法》栏目报道。

该案最开始是以非法吸收公众存款罪来立案的，我的当事人是公司董事长，当天就被取保候审，就放松了警惕。但案件后面到了检察院审查起诉阶段时，罪名就加重为了集资诈骗罪。此时，当事人和家属才开始重视起来，才紧急委托我们介入辩护。

那么，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪作为两种最常见的非法集资犯罪，其后果都可能是资金链断裂，集资款无法返还，但二者的刑期却是天差地别。所以，如何准确区分两罪，是辩护律师工作的重中之重。

张律师认为，二者最核心的区别就是：是否因为行为人的主观原因造成集资款无法返还（即是否具备非法占有的目的）。

一、我分享我参与办理的非法集资案的辩护思路

（一）当事人主观上不具备以非法占有为目的

1、集资理由真实。公司运营前期，当事人宣传公司投资了XX基建项目。实际上，公司确实投资、承建了某市政道路工程、某土石方工程等等。公司运营后期，当事人宣传公司即将上市，投资前景广阔。实际上，公司与其他公司进行了股权互换，完成了并购，最后在XX交易所成功挂牌，其给投资者发放的股权证都是真实、有效的。

2、集资款用于生产经营活动。当事人将大部分集资款都用于投资项目工程，没有非法占有或者肆意处置集资款。

3、集资款具有返还的可能性。本案中，公司不仅投资了道路工程、土石方工程，还对外销售多款自营的农副产品，上述事实能证实公司的相关项目均具有盈利性质，具有返还集资款的现实可能性。

4、不具有逃避返款的行为。当事人主动到公安机关投案，一直积极配合公安机关的调查，从未有过逃避返款的行为。并且，公安机关冻结了涉案公司的相关银行账号，导致了资金无法继续兑付，系意志之外的原因造成，并非由当事人产生的“以非法占有为目的”的主观原因造成。

综上所述，本案的实质属于高额返利，掩盖其不具备吸收公众资金的资质，而借用合法形式吸收资金的非法行为，不应认定为集资诈骗罪（重罪），应当认定为非法吸收公众存款罪（轻罪）。

（二）《审计报告》认定的金额严重错误

【众所周知，非法集资案件严重依赖《审计报告》所认定的涉案金额。在司法实践中，不乏出现了“以鉴代审”的情况。因此，辩护律师应当熟知法律规定和财务知识，寻找出《审计报告》夸大金额之处，要求扣减，真正做到有效辩护】

1、审计报告没有区分直营店、加盟店，导致倒推出的集资款严重虚高，进而导致损失金额虚高。直营店与加盟店的经营模式天差地别，根本区别在于：直营店不会截流货款，但加盟店会截流一定比例的货款。由于《审计报告》完全没有考虑直营店与加盟店在经营模式上的根本区别，导致了在计算集资金额的过程中，将直营店的营业额也按照加盟店的分成比例70%进行错误地推算。这样一来倒推出的集资款严重虚高，进而导致认定的损失金额虚高，与客观事实不符。

2、审计报告错误地按照70%的比例进行推算，违反了“存疑有利于被告人”的刑法原则。每个加盟店上交公司营业额的比例各不相同。审计报告也印证了这一点。（审计报告第7页）此外，根据证人证词，其经营的加盟店上交给涉案公司营业额分成比例为80%，而非审计报告一概而论的70%。辩护人认为，审计报告将营业额分成比例做简单化处理，将所有加盟店的分成比例均错误地认定为“70%”，与客观事实不符。

3、涉案金额应扣除投资人从商城领走的商品的实际价值。本案中，大量投资人通过商城领走的商品是具有实际价值的，但审计报告并未查证投资人从商城领取商品的价值。

4、最终损失金额应扣除会员不配合、拒绝调查的集资金额。

第一，以“万州某店”、“奉节某店”为例，办案机关将大量未配合调查，甚至拒绝配合调查的人也一并列为了受害人。这类指控既没有被害人陈述，也没有相关书证等客观证据相互印证，违反了《刑事诉讼法》定罪需要达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。

第二，这部分人员为什么拒绝作证，其真实原因到底是什么，现有证据未予以查实或说明。根据法律规定，构成非法集资必须满足“社会性”的特性。基于此，辩护人认为无法排除这部分人员为涉案人员的亲属朋友的合理怀疑。所以根据“疑罪从无”原则，辩护人认为这部分金额不应计入犯罪金额。

5、案发前，各直营店、加盟店已经归还的数额应从最终损失金额中予以扣除。根据《非法集资解释》第八条规定，在案发前已归还的数额应予扣除。本案于2020年X月X日被公安机关立案侦查。那么，只要是在2020年X月X日前主动归还集资款的金额均应从最终损失金额中予以扣除。但在公诉机关的指控中，这一情节完全未予以考虑。

6、审计报告中关于“无对手信息支出”的资金去向应予以扣除。公诉机关现无法核实、查明审计报告中“无对手信息支出”的资金性质。辩护人认为，在无法排除该类资金去向是否用于“返还加盟商”的合理怀疑，根据存疑有利于被告人的原则，应予以该260万资金的损失金额予以扣除。

二、相关法律规定

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条列举了共七项可以认定非法占有目的的情形和一项兜底条款。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

张律师将第一项至第七项规定归纳为二大类：（1）非法所有（据为已有）型，如携带集资款逃匿的；（2）肆意处分型，如肆意挥霍集资款的。故而，该两大类型亦是案件在辩护进程中需要着重阐述其构成与否的。

三、尾言

张律师提醒所有当事人和家属：需要时刻关注非法集资案件的罪名转变，倘若从“非法吸收公众存款罪”变为“集资诈骗罪”，将直接导致刑期的明显加重。因此，在辩护这种案件时，一定要提前做好应对准备，注重证据收集，明确资金来源和去向，以防陷入不必要的被动局面。

文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所高级合伙人

毕业于西南政法大学，硕士研究生学历。执业以来，专攻刑事案件，致力于成为学者型律师，将理论融入实务；更致力于成为坚持派律师，坚持让无罪的人免受冤屈，让轻罪的人免受重刑。在案件办理中，都会依托于团队力量，汇聚集体智慧，从证据、程序中抽丝剥茧，寻找突破点。