陕西
作者：周军律师.
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建设工程中，经常有合伙承包工程的情形。
如果合伙协议中约定一方合伙人只享收益、不担风险、到期收回本金的，其有权起诉发包人吗？
人民法院案例库入选案例《陈某明诉五华某公司、第三人史某廷建设工程合同纠纷案》中明确：
1.在建设工程施工合同中，未参与施工但约定只享收益、不担风险、到期收回本金的协议，不符合合伙特征，应当依法认定为民间借贷关系。
2.建设工程施工合同纠纷案件立案后，经审理发现原告并非案涉工程的合作承包人，亦无实际施工人身份，与案件无直接利害关系，不符合起诉条件的，应当依法裁定驳回起诉。
法院认为，
本案属建设工程施工合同纠纷，争议焦点在于原告的主体是否适格。
其一，原告陈某明与第三人史某廷是否为合伙关系。
合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
本案中，根据已查明事实，案涉两份合同均明确原告陈某明所投入的资金不承担风险，只收取固定数额的收益，即不论承包工程项目是否亏损，其均可收回本金并获取固定的收益。可见，原告与第三人之间并不存在合伙合同的法律关系，而是名为合作承包实为民间借贷关系。
其二，原告陈某明是否为案涉工程的实际施工人。
从原告于2021年7月1日及于2021年11月30日出具给被告的声明书来看，原告陈某明只是第三人史某廷雇佣的案涉工地的现场管理人员。现原告并未提供证据证实其系案涉工程的承包人或分包人，也未提供证据证实其所完成案涉工程的情况或组织某班组进场施工的情况，且未提供证据证实其向工人支付工资或签字确认、报送相关竣工结算资料等文件，故原告不属于实际施工人的范畴，其自然不享有向发包人主张案涉工程款的权利。
综上，陈某明与第三人史某廷非合伙关系，又非案涉工程的实际施工人，且就案涉工程与被告无任何合同关系，故陈某明不享有向被告主张案涉工程款的权利。
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