【般阳法苑·法边余墨】公安机关事先掌握“黑吃黑”，应如何定性？

基本案情

被告人谢某2023年7月将银行卡出借给他人，用于接受涉及电信网络诈骗资金。2024年1月被告人谢某因犯帮助信息网络犯罪活动罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。2024年2月4日，谢某刑满释放。

2024年2月以来，被告人谢某明知其名下银行账户内资金系涉案资金，伪造证明将其银行账户注销，将其银行账户内资金转入到该账户关联的另一银行账户内。2024年4月3日，被告人谢某到银行柜台补办新卡并提取现金人民币 324 900元，被公安民警现场带走。涉案现金人民币324 900元已由公安机关依法扣押。

法院审理

被告人谢某将银行卡提供给他人使用后，明知银行账户内资金系违法犯罪所得，另起犯意，试图通过取现方式将银行卡内资金据为己有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，本院予以采纳。被告人谢某系累犯，应当从重处罚；曾受过刑事处罚，可酌情从重处罚。被告人谢某已着手实行犯罪，因其意志以外的原因未得逞，系未遂，根据被告人谢某的犯罪情节，对其可比照既遂犯从轻处罚。被告人谢某如实供述犯罪事实，当庭表示认罪认罚，对其可从轻处罚。

法院判决

综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人谢某犯罪前后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。

二、涉案赃款人民币324 900元依法予以处置。

法官说法

自“断卡”行动以来，涉银行卡犯罪案件呈多样化趋势，随之衍生的“黑吃黑”新型犯罪行为如何定性存在诸多争议，涉及的罪名主要有侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

一、“黑吃黑”，如何定性

“黑吃黑”俗称“掐卡”行为，即供卡人将自己的银行卡提供给上游犯罪分子使用，待上游犯罪资金流入其银行卡后，供卡人通过直接转账、挂失补办等手段占有卡内资金的行为。

供卡后又“掐卡”，应如何定性，由于涉及控卡的形式、犯意产生的时间及行为方式各不相同，故应厘清具体案情，作具体类型化分析。

1.共犯型。事前与上游犯罪分子共谋，提供银行卡帮助，后在转账中侵吞卡内资金的情形，属于共同犯罪的内部分赃问题，应当以上游犯罪的共犯论处。根据两高一部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及相关文件规定，供卡人与电信诈骗犯罪分子存在事先共谋，供卡行为只是诈骗团伙的内部分工，应当认定与上游犯罪分子构成共同犯罪。

2、预谋欺骗型。行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，供卡之前即产生侵吞卡内资金的想法，主动联系上游，主动供卡，并实时关注卡内资金的变化，后通过挂失、补办、转款的方式获取卡内资金。供卡人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使上游分子陷入错误的认识，将赃款打入行为人卡内，供卡人侵吞卡内资金的行为应认定为诈骗罪。

3、临时起意型。行为人明知上游从事违法犯罪行为，供卡后，自愿将该卡的支配控制权受让于他人，即他人享有该卡的占有、使用、处分权，当行为人发现自己的银行卡内有资金后，通过挂失、补办、转款的方式，将钱款改变他人占有变为自己占有的行为，应认定为盗窃罪，卡内资金的性质并不影响犯罪的认定。

4、既遂后转移型。供卡人将银行卡提供给上游犯罪分子使用，上游犯罪既遂后仍有赃款流入或部分赃款仍在卡中，若此卡仍在上游犯罪分子的实际控制支配下，供卡人通过挂失、补办、转款的方式获取卡内资金，仍认定为盗窃罪。本案中，被告人谢某因帮信罪刑满释放后，发现卡内有赃款，便产生侵吞的想法，但此卡并不在自己的实际掌控中，其通过挂失、补办、转款的方式获取钱款，故法院以盗窃罪对其判处刑罚。如果此卡已经归还供卡人本人，即本人已实际控制该卡，行为人明知卡内资金系赃款而转账、取现，符合“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的构成要件，应构成“掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、公安机关事先掌握“黑吃黑”的情形

被告人谢某将银行卡提供给他人使用后，明知银行账户内资金系违法犯罪所得，另起犯意，试图通过取现方式将银行卡内资金据为己有，该行为已触犯法律，并应承担相应法律后果，该行为与公安机关事先是否掌握，是否提前制止无关，均应受到法律的制裁。

法官在此提醒：君子爱财，取之有道。非其义，不受其利。谨记不要被“快钱”所诱惑，“天上不会掉馅饼”，广大群众，应时刻保持警惕，增强法律意识，坚决拒绝出售、出租、出借银行卡、手机卡，避免走上犯罪道路，成为犯罪分子的帮凶，更不应“黑吃黑”，罪上加罪，受到法律的严惩。

法条链接

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

案例撰写人

淄川区人民法院

刑事审判庭徐静 姚丽