未履行谨慎勤勉义务，存在多项违规事实？某私募被中基协公开处罚！

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因达*持续成长创业投资管理有限公司（以下简称申请人）不服中基协的纪律处分，中基协再发布一则纪律处分复核决定书。

01

存在多项违规事实

纪律处分情况：

申请人不服中国证券投资基金业协会(以下简称协会)于2024年5月29日作出的《纪律处分决定书》(中基协处分(2024)265号，以下简称《决定书》)，在规定期限内向协会提出纪律处分复核申请。根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募基金监管办法》)《中国证券投资基金业协会章程》和《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法》(以下简称《纪律处分办法》)等法律法规和自律规则，协会按照规定程序进行复核，现已复核终结。

2024年3月8日，协会向申请人下达《纪律处分事先告知书》(中基协字(2024)73号，以下简称《事先告知书》)，申请人提出申辩。经审理，《决定书》认定申请人存在多项违规事实，具体包括:

一是未对部分投资者履行合格投资者确认程序。根据行政监管措施决定书，申请人在从事私募基金业务活动中，未履行合格投资者确认程序。以上行为违反了《私募基金监管办法》第十一条第一款、第十二条，《私募投资基金募集行为管理办法》第六条第一款、第十五条、第二十七条第一款关于私募基金管理人应当履行合格投资者确认程序的规定。

二是未按合同约定向部分投资者履行信息披露义务。根据行政监管措施决定书，申请人在从事私募基金业务活动中未按合同约定向投资者履行信息披露义务。以上行为违反了《私募基金监管办法》第二十四条、《私募投资基金信息披露管理办法》(以下简称《信息披露办法》)第三条关于私募基金管理人应当按照合同约定向投资者履行信息披露义务的规定。

三是未充分履行谨慎勤勉义务。深圳前海**国际并购基金管理有限公司(以下简称海*公司)为申请人的关联机构。“深圳前海*二号投资合伙企业(有限合伙)”(以下简称“海*二号”)为申请人管理的私募基金产品。根据相关仲裁裁决书以及申请人自认,海*公司参与“海*二号”管理工作。申请人未将前述情况向投资者披露，亦未向协会报告，违反了《私募基金监管办法》第四条第一款、《私募投资基金管理人内部控制指引》第七条关于私募基金管理人应当履行谨慎勤勉义务的规定。

以上事实有行政监管措施决定书、仲裁裁决书、公司情况说明、高级管理人员情况表、电话记录单、劳动合同、协会资产管理业务综合报送平台信息等证据予以确认，事实清楚，证据充分，足以认定。《决定书》对申请人作出警告的纪律处分。

02

据理力争，请求撤销处分

申辩意见：

申请人向协会提交了复核申请书，请求撤销对其作出的纪律处分，具体申辩理由如下:

第一，关于三项违规行为的事实认定，申请人主张其此前已进行积极整改，采取有效措施减轻或消除不良影响，且相关基金已清算完毕，应当免于纪律处分。

其一，关于未按合同约定向部分投资者履行信息披露义务。案涉基金合同约定的信息披露方式为书面或电子邮件，申请人事实上通过电话、微信向相关投资者进行信息披露。2019年后，信息披露统一由申请人投资者关系部专人负责，并逐步增加电子邮件微信、电话会议、信息披露平台等多种信息披露方式。

其二关于未履行谨慎勤勉义务，案涉基金成立之初允许双管理人模式，2019年12月23日实施的《私募投资基金备案须知》首次明确私募基金的管理人不得超过一家。此后，申请人合规风控负责人林*壮提出整改意见，并将“海*二号”调整为完全由申请人负责、申请人高级管理人员李某龙进行管理相关仲裁裁决书写明李某龙为“海*二号”代表人参与了项目管理和标的公司谈判。

其三，监管部门多次发文明确规定可针对历史不合规基金通过基金清算进行整改，即基金清算本身亦属于整改措施。申请人承认其早期在基金管理方面存在不足之处，而后已进行整改，且案涉基金产品“海*二号，在协会启动相关自律程序时已完成清算、工商登记注销等程序，不属于协会自律管理范围:

第二，关于协会开展自律检查、作出纪律处分决定的程序，申请人主张前述程序存在多处违规。其一，在自律检查阶段，协会未按照《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法(试行)》(以下简称《处分办法(试行)》)规定向申请人发送书面立案通知。

其二，在纪律处分决定作出阶段，协会最终作出的《决定书》中列明的部分违规事实、理由与前期向申请人送达的《事先告知书》相应内容不一致，且未向申请人告知相关修改内容而直接送达，剥夺了申请人的陈述申辩权。据此，申请人要求公开本案立案、调查、审理复核人员姓名职位，并申请利害关系人进行回避。

对于前述申辩理由中的部分内容，申请人在前期纪律处分申辩阶段已提出并充分阐述。

03

复核意见，维持原判

复核意见：

协会组成复核小组，对相关事实和申辩材料进行复核，有关复核意见如下:

第一，根据《纪律处分办法》第二条规定，“协会对违反法律、行政法规、中国证监会规定、行业自律规则(以下统称违规)的自律管理对象采取自律管理和纪律处分措施适用本办法。前款所称自律管理对象包括:……(二)经协会登记的私募基金管理人……(六)本款第一项至第五项规定机构的基金从业人员或者工作人员。”

申请人作为在协会登记的私募基金管理人，属于协会自律管理对象范围，协会对其开展自律检查、采取纪律处分措施合法合规。

本案中，其一，关于未按合同约定向部分投资者履行信息披露义务的违规行为，根据行政监管措施决定书及申请人与案涉投资者相关仲裁案件裁决书认定内容，申请人所提供的证据材料无法证明其按照基金合同约定和《信息披露办法》规定及时完整地履行信息披露义务，且披露方式与基金合同约定不一致，故申请人事实上存在违反基金合同约定及《信息披露办法》等自律规则要求的违规行为。

其二，关于未充分履行谨慎勤勉义务的违规行为，根据行政监管措施决定书及申请人与案涉投资者相关仲裁案件裁决书认定内容，案涉基金“海*二号”实际存在两个管理人，申请人未能证明在“海*二号”设立之初其已将海*公司作为基金管理人之一的信息告知投资者，且“海*二号”在协会登记的管理人始终为申请人，申请人未就管理人变更向协会履行信息报送义务，违背了勤勉履职的合同约定和协会相关自律规则，故申请人事实上存在未充分履行谨慎勤勉义务的违规行为。

对于申请人所主张的案涉基金已清算、违规行为及危害程度轻微等申辩理由，协会认为，基金是否清算不影响违规行为成立与否的认定，相关违规行为的危害程度、整改情况等因素在前期纪律处分措施适用裁量中已充分考虑。

第二，协会开展自律检查、实施纪律处分始终遵守法律、行政法规、中国证监会规定及相关自律规则，履行规定的检查程序，并充分保障当事人的陈述、申辩权利。

本案中，其一，关于自律检查程序，协会于2023年7月发布实施的《中国证券投资基金业协会自律检查规则》(以下简称《自律检查规则》)第十九条规定，“实施非现场检查时，检查人员根据检查要求及时通过协会指定的邮箱或者信息系统向检查对象发送非现场检查通知，检查通知应当列明检查内容、需要检查对象提交材料的相关要求等。

”2023年8月，协会对申请人启动非现场检查程序，检查前，已按规定通过邮件方式向申请人发送检查通知并载明相关要求。申请人主张其未收到立案通知书的理由中所援引的《处分办法(试行)》已于2022年12月30日废止，根据现行有效的《自律检查规则》，协会在自律检查过程中仅向检查对象发送非现场检查通知，不发送立案通知书。

其二，关于纪律处分事先告知与申辩，《纪律处分办法》第三十一条规定，“自律管理对象可以在纪律处分事先告知书送达之日起五个工作日内向协会提交书面申辩意见，逾期未按要求提交的，视为放弃申辩权利。”

本案中，申请人在收到《事先告知书》后的规定期限内提出申辩，协会对其书面申辩意见进行了充分的核实审理。申请人所主张的变更违规行为认定，实为协会经审理后采纳其部分申辩意见，将“未履行谨慎勤勉义务”调整为“未充分履行谨慎勤勉义务”,并相应减轻了纪律处分措施,不存在限制申请人行使陈述、申辩权利的情形。

综上，协会对申请人的申辩意见不予采纳，《决定书》综合考虑申请人的违规行为、情节性质和社会危害程度，对申请人采取警告的纪律处分，事实清楚，裁量适度，依据充分，程序正当。

复核决定：

鉴于以上基本事实、情节和复核情况，根据《纪律处分办法》第四十三条规定，协会决定:维持《纪律处分决定书》(中基协处分(2024)265号)对申请人作出的纪律处分。

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