国际商事仲裁专题（一）：临时仲裁规则在中国法下的引入与挑战

本文作者：张利宾 殷可楠

引言：

临时仲裁作为国际仲裁的一种重要模式，近年来在国内逐渐成为一个热门话题，但其引入也面临诸多挑战。本文将从概念出发，将临时仲裁与机构仲裁相比较，并回顾我国临时仲裁制度的发展路径，探讨临时仲裁规则引入国内可能产生的挑战及应对措施，并对未来临时仲裁的发展提出展望。

何为临时仲裁？

在国际商事仲裁中，通常包括机构仲裁（Institutional Arbitration）和临时仲裁（Ad Hoc Arbitration）两种模式。顾名思义，机构仲裁指由专门的仲裁机构通常按照其仲裁规则来安排进程的仲裁；在临时仲裁中则不存在专门的仲裁机构，仲裁程序完全由仲裁庭和双方当事人来自行推进。[1]

机构仲裁是国际仲裁的主流模式，代表机构有伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration,LCIA）、国际商会仲裁院（International Chamber of Commerce,ICC）、新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre,SIAC）、香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre,HKIAC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETAC）等国内外仲裁机构。临时仲裁是仲裁最早的形态，至今仍被广泛使用于海事、谷物贸易等行业仲裁中。[2]这些行业协会的会员之间的商业贸易争议，绝大多数均采用行业协会发布的仲裁规则，采取临时仲裁的方式进行，并且案件数量远超国际仲裁机构受理的案件量。[3]

由于国内现行《仲裁法》排除了临时仲裁在我国的适用[4]，对于大部分人而言，临时仲裁仍然是一个相对陌生的概念。它是为解决某一特定纠纷而进行的临时性的、一次性的仲裁形式，《纽约公约》将其描述为“专案选派之仲裁员所作裁决”（awards made by arbitrators appointed for each case）。临时仲裁协议经常会选定一位或多位仲裁员解决相关争议，无需监管机构。当事人可以选定一套既有的为临时仲裁而设计的程序规则，最常见的就是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称“UNCITRAL仲裁规则”），也可以自行设计规则，但后者并不常见。根据《2021年国际仲裁调查报告》，76%的受访者会选择UNCITRAL仲裁规则作为临时仲裁规则，认为其设计精心、具备普遍性并且全球认可水平较高。在临时仲裁中，当事人通常会指定机构在当事人无法达成合意之时指定仲裁员，并处理任何后续的对仲裁庭成员的异议。[5]

机构仲裁vs临时仲裁

在国际商事仲裁中，两种仲裁模式各有优势，主要区别如下：

临时仲裁的优势：

• 侧重当事人意思自治：临时仲裁无需向仲裁机构支付案件受理费和管理费，并且由于不需要按照仲裁机构的仲裁规则进行仲裁，当事人具有更大的灵活性，可以协商制定出更灵活的程序规则。

• 仲裁庭组成和仲裁员选任的自主性：仲裁庭的组成规则是临时制度最重要的内容之一，主要涉及仲裁庭人数和仲裁员的选任方法，通常由当事人自主约定。[6]

• 仲裁员收费方式自主决定：与机构仲裁不同，在临时仲裁程序中，仲裁员的收费方式完全由仲裁员自己决定，并且可能高于仲裁机构制定的仲裁员收费标准。

机构仲裁的优势[7]：

• 具有更完善的仲裁规则，并拥有丰富的经验，可以为当事人甚至仲裁员提供建议等高质量服务。

• 很多仲裁机构在业内享有较高的声誉，因此有时法院对于仲裁机构作出的裁决给予更多的信任（比如在缺席裁决的情况下）。

然而临时仲裁程序的灵活性也意味着其存在较大的不确定性。在实践中，大部分当事人都会选择采取机构仲裁的方式解决争议，很少人选择临时仲裁。根据SIAC发布的数据[8]，SIAC在2023年共受理了663个案件，其中640个为机构仲裁，23个为临时仲裁（SIAC作为指定机构负责临时仲裁中的仲裁员指定工作），仅占全部案件的3%。并且，虽然临时仲裁可以节省案件受理费和管理费，但是与仲裁案件中高额的仲裁员费用和律师费相比，这些费用并不太高，基本可以忽略不计。因此，机构仲裁凭借其规则完善、服务质量高、对当事人更为便利等优势，在国际仲裁界占据主流。

临时仲裁规则在中国法制中的引入

如前所述，我国现行《仲裁法》并不承认临时仲裁，然而近年来随着我国仲裁制度的发展，我国《仲裁法》与国际接轨的必要性日渐凸显，各地开始就临时仲裁的制度构建进行了一系列探索。

2016年12月30日，最高院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中第9条突破了现行《仲裁法》对于有效的仲裁协议应当包括“明确约定的仲裁委员会”的要求，允许各级法院认可自贸试验区企业之间约定在“特定地点”、按照“特定仲裁规则”并由“特定人员”（以下简称“三特定”）仲裁的仲裁协议，实质上承认了在自贸区进行的临时仲裁的有效性。然而，由于“三特定仲裁”中的“特定仲裁规则”缺失，临时仲裁在国内仍然缺乏实践土壤。

2017年4月15日，珠海仲裁委员会制定的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》正式施行，作为我国首部临时仲裁规则，填补了这方面的规则空白。2017年9月19日，中国互联网仲裁联盟颁布《临时仲裁与机构仲裁对接规则》（下称“《对接规则》”），旨在“实现临时仲裁与机构仲裁有效对接，促进临时仲裁的发展，满足商事主体多元化的争议解决需求。”同年11月，某项目投资合同临时仲裁的案件适用《对接规则》审理并得到妥善处理。该案成为适用《对接规则》审结的第一案。[9]可见实践中对临时仲裁规则的大胆尝试。

2021年7月30日，司法部发布《仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），其中第91条至93条明确规定了“专设仲裁”[10]的相关条款，正式拉开了我国临时仲裁制度入法的序幕。司法部在关于《征求意见稿》的说明中表示，临时仲裁作为仲裁的“原初”形式和国际通行惯例，在国际社会中普遍存在并被各国法律和国际公约所认可。考虑我国加入了《纽约公约》，外国的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行的实际，为了平等对待内外仲裁，特此增加了“临时仲裁”制度的规定，但结合我国国情，将临时仲裁适用范围限定在“涉外商事纠纷”。《征求意见稿》的出台引发了理论与实务界的众多讨论，各地对于“临时仲裁”的相关探索也更大胆。

以上海为例，作为我国法治与经济发展水平较高的地区，其高度重视境内临时仲裁的发展，并出台系列指导文件。2023年11月22日，上海市第十六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》（以下简称“《建设条例》”），这是全国第一个专门促进仲裁发展和仲裁中心建设的地方性法规，引入了临时仲裁规则，明确特定主体之间可以进行临时仲裁[11]。2024年6月13日，《上海市涉外商事海事临时仲裁推进办法（试行）》（以下简称“《推进办法》”）发布，自2024年8月1日起施行。该《推进办法》仅适用于涉外商事海事纠纷，并且对于当事人主体也有较多的限制。2024年7月30日，上海仲裁协议第二届理事会第五次会议通过《上海仲裁协会临时仲裁规则》，为上海“三特定”仲裁的适用提供了切实可行的指引。

临时仲裁规则引入国内可能产生的挑战

如前文所述，临时仲裁在我国尚为新兴事物，大众认识与法律实践较为欠缺，当事人经验不足以及仲裁流程的复杂性均可能会使临时仲裁在实践中产生诸多问题，比如仲裁员的来源及选定、仲裁程序的管理、仲裁裁决可能无法执行等。

笔者认为，若要引入临时仲裁制度，目前法律对于仲裁员的规范可能无法与其匹配。在法律规范层面，我国现行《仲裁法》第13条规定了仲裁员的资质要求。在机构仲裁中，入选仲裁员名册具有较高的门槛。然而，仍会出现仲裁员受贿、甚至串通仲裁的可能。针对此种可能，2006年通过的《刑法修正案（六）》增设了“枉法仲裁罪”[12]。虽然经过检索，自此罪名增设至今，只有十余例相关案例，但实践中无法排除此种可能。在临时仲裁中，由于缺乏常设机构的监督以及其本身的灵活性，仲裁员在临时仲裁程序中具有更大的裁量权，此种权力若无相应的法律规制，往往可能带来权力的滥用，甚至损害第三人的利益，仲裁员“枉法仲裁”的概率进一步增加。鉴于此，针对仲裁员的相应规制应当进一步在未来的《仲裁法》中厘清。

仲裁的质量和公信力最终取决于仲裁员的专业水平和职业操守。若要引入临时仲裁制度，对于担任涉外案件临时仲裁的仲裁员，应当对其提出更严格的资质要求，并提高仲裁员的门槛，如规定临时仲裁庭的仲裁员必须来自现有仲裁机构的仲裁员名册，并建立合理的仲裁员退出制度等等。依笔者之见，此次《仲裁法》的修订有较大概率会引入临时仲裁制度，为国内临时仲裁的进行提供法律依据，并可能会限定在涉外商事领域。然而，在引入临时仲裁制度后，该制度在中国的实践情况如何，还要时间的沉淀与检视。当事人是否会放弃成熟而可靠的机构仲裁，转而在协议中约定适用临时仲裁，可能是一个否定的答案。

注释：

[1] Gerald Aksen,Ad Hoc Versus Institutional Arbitration,2-1 ICC International Court of Arbitration Bulletin,1991，p.8.

[2] 杨玲：《临时仲裁及其委任机构》，载《商法CBCJ》2021年7/8双月刊。

[3] 公众号“金杜研究院”，《国际仲裁实录——叶律师专栏|第八节：中国企业与AD HOC仲裁》，https://mp.weixin.qq.com/s/tSKaUtAkx4irBZ9uDXlXWA，2024年8月7日访问。

[4] 《仲裁法》第十六条仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

[5] 【美】加里·伯恩著，《国际仲裁法律与实践》，商务出版社2015年10月第一版。

[6] 李建忠：《临时仲裁的中国尝试：制度困境与现实路径——以中国自贸试验区为视角》，载《法治研究》2020年第2期。

[7] 张铁铁：《我国法律制度对商事仲裁性质的误解——从临时仲裁谈起》，载《北方法学》2020年第4期。

[8] SIAC Annual Report 2023，https://siac.org.sg/wp-content/uploads/2024/04/SIAC_AR2023.pdf。

[9] 刘学文等：《通过网上国际商事仲裁推动临时仲裁与机构仲裁的规则衔接》，https://mp.weixin.qq.com/s/R8ssstgzR1djFGXzelArJA。

[10] 此“专设仲裁”即本文所述的“临时仲裁”。

[11] 《建设条例》第二十条：本市按照国家部署，探索在具有涉外因素的商事、海事领域，可以约定在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁。

[12] 《刑法》第399条：依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。