大成研究 | 卢健等：《批复》专题解读与实践建议

2024年8月27日，最高人民法院公布并实施《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），明确规定大型企业与中小企业之间在建设工程领域的“背靠背”条款无效。《批复》一经公布就引起社会的广泛关注。卢健律师团队将对《批复》进行解读与思考，并向大型企业提出建议。

一、《批复》内容概述

《批复》中载明“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

由此可见，《批复》规制的是“以收到第三方支付的款项为付款前提”的“背靠背”条款。实践中，大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类条款即此处所指的“背靠背”条款。《批复》出台之前，法律法规就“背靠背”条款的效力问题并无明确规定，司法实践中采取条款有效或条款无效立场的法官皆有之，但认为“背靠背”条款是理性商事主体对于市场资金风险共担的一种共识，以尊重当事人意思自治为由认定条款有效的法官占多数。然而，《批复》对大型企业与中小企业约定的“背靠背”条款予以彻底的否定，认为大型企业和中小企业约定的“背靠背”条款违反行政法规强制性规定，因此条款无效；条款无效后，大型企业在承担付款责任之外，还可能要承担违约责任。基于此，卢健律师团队将对《批复》进行解读，并对大型企业提出建议。

二、对《批复》的解析与思考

（一）“大型企业”的认定及设定标准是否合理

根据最高法对《批复》的解读，关于大型企业、中小企业的认定标准问题，可以依据《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条明确界定标准。

《中华人民共和国中小企业促进法》第二条规定，“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”

《保障中小企业款项支付条例》第三条规定：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”

不难发现，最高法所列举的两法对大型企业、中小企业的规定并无可量化的明确要求。而《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）虽属于此处规定的国务院批准的中小企业划分标准，也从从业人数、营业收入、资产总额等方面划定中小企业边界，但其认定标准值得争议，且该规定至今十余年，未必能满足现今时代需求。

例如按照《中小企业划型标准规定》的规定，软件和信息技术服务业，从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业，那么，互联网公司只要通过设立多个公司等方式，将从业人数控制在300人以下就可以规避该规定，成为中小微型企业。再如，在房地产开发经营领域，营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业，该规定并未明确此处的资产总额是“总资产”还是“净资产”，具有不确定性。倘若此处的“资产总额”指“总资产总额”，那么，即便是负责小型项目的房地产企业，其总资产也能达到10000万元，照此规定，房地产开发领域难寻“中小企业”；如果此处的“资产总额”指“净资产总额”，那么大型公司完全可以重新设立公司，通过降低注册资本、将款项借给公司的方式，规避本条的约束。

2021年工业和信息化部中小企业局已发布关于公开征求《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》意见的通知，在合理的划分标准制定之前，适用旧规定并不能实现最高法颁布《批复》的初衷。

（二）《批复》对条款效力的规定是否合理

最高法认为，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》的规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。该条款对大型企业与中小企业“背靠背”条款效力的规定值得探讨。最高法作出该规定的原因在于，其认为条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，中小企业在交易过程中处于弱势地位，该条款难以体现中小企业的真实意愿，且因为信息不对称中小企业无法了解第三方（往往是机关、事业单位）之间的合同履行情况，难以对第三方的风险进行把控。

显然，最高法的理解较为片面。其一，大型公司不必然在交易中处于强势方。例如，若某“中小企业”系某大型集团控股的企业，满足“中小微型企业”从业人员、营业收入、资产总额的要求，但其在交易磋商中未必比所谓“大型企业”弱势。其二，最高法也提到，大型企业交易的第三方往往是机关、事业单位，大型企业在二者的交易中亦极大可能处于弱势地位。最高法认为大型公司的约定“背靠背”条款的行为是转嫁风险，事实上，大型公司签订该条款的目的很可能是与中小企业共担风险。若付款方拖欠款项，大型公司在无资金收回的情况下，被强制要求承担责任流出资金，亦可能造成其资金链断裂，不能完全忽视大型公司在市场中的生存压力。此外，《批复》对机关、事业单位、大型企业、中小微型企业采取不同态度，未规制机关、事业单位与大型企业或中小企业约定不合理交易条件后条款的效力问题，仅对大型企业进行约束，难免有偏颇之嫌。

最后，需要被遏制的是滥用强势地位的行为，而非可能拥有强势地位的主体。更为合理的做法是，若最高法认为中小企业与大型企业签订的“背靠背”条款并非其真实意思表示，可以适用《民法典》中显失公平、格式条款规定等意思表示瑕疵的有关规定；若认为大型企业滥用优势地位，与中小型企业签订该条款，可以引用反垄断法等经济法相关规定，而非一刀切地认为条款无效。

（三）《批复》规定的溯及力是否合理

虽然《批复》与2024年8月28日才颁布，但是，最高法认为，因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。此亦值得探讨。

《保障中小企业款项支付条例》于2020年9月1日起实施，至今有近四年的时间，在此期间，实践中存在大量的“背靠背”条款，而司法主流观点又趋向于认为“背靠背”条款是理性商事主体对于市场资金风险共担的一种共识，认可当事人之间的意思自治，承认“背靠背”条款的效力。在司法机关自己都无法识别的情况下，如何苛责企业在《批复》出台之前，提前预判“背靠背”条款属于《保障中小企业款项支付条例》中的不合理交易条件，会被认定无效？

且正如前文所述，《保障中小企业款项支付条例》并未明确规定大型企业与中小型公司之间签订的“背靠背”条款无效，认定其为不合理的交易条件是最高法作出的价值判断。可见，该《批复》虽为最高法作出，却实质上创设了法律，按照司法解释的效力溯及既往，法的安定性与可预见性如何保障？

（四）《批复》的目的与实现

依据最高人民法院相关负责人的介绍，《批复》颁布的目的在于进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心。最高人民法院负责人表示，“背靠背”条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。此类条款亦与国家关于改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向不符。值得思考的是，《批复》的实施能够改善中小企业经营环境吗？

首先，《批复》在促进中小企业采用诉讼手段维护自身合法权益方面的作用不大。根据最高法介绍，从调研中了解情况来看，由于现行法律法规对此缺乏明确处罚措施，给相关部门的行政执法带来困难，中小企业担心“赢了官司丢了业务”，轻易也不愿不敢采取司法手段维权。《批复》并未改善这一情况，规定“背靠背”条款无效，无助于解决中小企业对“赢了官司丢了业务”的担忧。出于和大型公司构建良好商业关系的意图，中小企业仍可能继续对该条款保持沉默。

其次，《批复》的实施甚至会产生反效果，使中小企业丧失交易机会。《批复》只限制大型企业与中小企业签订的“背靠背”条款无效，大型企业之间的“背靠背”条款不在《批复》限制范围内。“背靠背”条款是交易主体对市场风险的回应，《批复》限制大型企业与中小企业约定“背靠背”条款的效力，只会造成大型企业不再愿意与中小企业签订合同，使交易在大型企业内部流转，中小型企业的生存更为艰难。

三、对大型企业的建议

针对《批复》的发布，本团队律师对大型企业提出以下建议：

• （1）为降低《批复》发布带来的影响，针对已经与中小企业签订的“背靠背”条款，因无法避免条款无效的后果，要更为重视上游风险，及时跟进上游合同付款履行情况，关注上游经营情况，并加强与合作方中小企业的沟通。
• （2）针对大型企业与中小企业未来将进行的交易，建议大型企业在订立合同时适当考虑中小企业的利益保障，在“背靠背”条款的基础上对付款条件与付款形式作出部分让步，避免付款条件被直接认定为“背靠背”条款而无效。在降低资金风险的同时达到《批复》的立法目的。
• （3）在无法避免要与中小企业订立“背靠背”条款时，为避免条款无效的后果，企业可以从控制企业从业人员、营业收入及资产总额的角度，避免被认定为大型企业。例如，大型企业可以通过设立多家子公司的方式，将从业人员安排在不同子公司中，将营业收入分散到多家子公司中，将资产总额分配到多家子公司中，从而将企业的从业人员、营业收入及资产总额控制在《关于印发中小企业划型标准规定》中认定大型企业的标准之下。再如，企业可以通过降低注册资本金，将大量资金以借款形式注入企业，来降低资产总额，从而避免被认定为大型企业。
• （4）除此之外，在确定合作关系时，大型企业可以建议合作方中小企业与其他大型企业组成联合体，再与联合体订立合同，以避免直接与中小企业订立合同，“背靠背”条款无效的后果。

四、结语

最高法发布《批复》，保障公平市场、保护中小企业的初衷可嘉，但是在采取具体措施时还需要综合考虑多方面情况。更为合理的做法是，在《批复》中设立具体的考量标准与衡量依据，将自由裁量权交于个案法院具体情形具体判断，而非一刀切地认定大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款无效。而在《批复》出台之后，仍需有关部门进一步跟进完善大型企业与中小企业的划分标准，以保护市场生态的良好发展。

《批复》对“背靠背”条款的效力作了阶段性的回应，现有的观点明显倾向于对中小企业的保护，而未来的发展趋势值得继续关注。

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