被取保的被告人一审获4年实刑，仍未执行逮捕，证人证言生变

日前，中国品牌杂志刊发的法治深度报道《一审获刑4年仍取保 被指伤害股东利益》，其中涉及的关于强制措施适用的问题，引起了法律界的广泛关注。
以下为新闻报道原文——

朋友四人共同经商，后委托其中一人实际经营管理，结果时间一长出现问题，实际控制人魏某被一审法院以职务侵占罪判刑4年，后二审法院以发现新证据为由将案件发回重审。

对此，报案股东的代理人认为，案发后魏某一直处于取保状态，翻供的证人证言真实性存疑，并认为在公司类经济犯罪中，实际控制人在一审判刑4年后仍未予逮捕，容易引发各种问题。

公司实际控制人 一审被判职务侵占

出于经营发展的考虑，乌拉特中旗嵘储莫圪内选矿有限责任公司，常某、魏某、胡某、张某等股东同意将公司交由魏某经营管理，实际控制。

但此后，魏某与其他股东发生了分歧。常某等人称魏某拒绝其他股东查看财务报表，并认为魏某擅自更换会计、出纳，以偏离市场行情的价格私自对外签署损害公司利益的合同。

随后，常某向警方报案，称魏某职务侵占。2022年5月19日，魏某被乌拉特中旗公安局刑事拘留。2023年9月7日，乌拉特中旗人民检察院指控魏某犯职务侵占罪，向内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院提起公诉。

乌拉特中旗法院一审查明，嵘储公司企业登记股东为常某、胡某、张某、卫某（魏某侄女，实际持股人为魏某）。2019年11月至2021年7月，魏某利用职务便利，使用嵘储公司钱款偿还其个人借款492万元。转款途径为嵘储公司工商银行对公账户接受客户货款后，转入卫某等人建设银行账户中，再转给梁某等债权人。采用上述方式，魏某转移款项多达十余笔。

但魏某认为，起诉书只指控其支出钱款，未查清钱款来源，其用股权及房产作质押为公司筹款，接管公司时向刘某、乌海市鼎昊公司融资1000万元。公司运营中陆续融资1000万元，融资款远超指控的偿还个人借款数额，因此未侵占公司财产。

审理后，乌拉特中旗法院认为，魏某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，用于偿还个人债务，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，遂对魏某做出有期徒刑4年的一审判决。一审判决书显示，2022年5月19日魏某被刑拘，次日被乌拉特中旗公安局取保候审。此后至今，魏某一直是取保候审状态。

案件进入二审后，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院以二审期间发现新证据为由，将案件发回重审。

股东代理人：要求对被告人执行逮捕

常某的代理人认为，二审期间魏某提供的核心新证据，是部分证人推翻了一审时的证言内容，他认为这与魏某一直未被羁押有关。“其行为不能被有力控制，我们有理由怀疑魏某二审期间私下接触了本案重要证人，让其提供与此前相反的证言。”

“一审被判4年有期徒刑后，仍没有改变取保候审的强制措施，这在实践当中是罕见的。”常某的代理人表示，根据我国法律规定，在取保候审期间，被告人不允许接触证人，我们认为二审期间魏某提供的新证据存在疑点。

为此，常某代理人多次向有关部门反映，督促办案机关尽快对魏某执行逮捕。

汇业律师事务所律师赵鑫律师表示，像本案这种一审前取保，一审宣判为实刑，但仍旧没收监的情况很少，很容易导致脱逃、串供、毁灭证据等行为出现。对公安机关作出的决定，如果被害人有意见，理论上可以向上级公安机关和同级检察院举报。

“《刑事诉讼法》规定了四类犯罪嫌疑人或者被告人可以取保候审，其中包括可能判处有期徒刑以上刑罚，但实行取保候审不致发生社会危险性的。但如何评估不致发生社会危险性，有很大空间。这一点值得有关部门关注。”赵鑫表示。

记者注意到，此前，各部门期待通过司法解释和规范性文件对“社会危险性”进行充分界定，希望明确“不致发生社会危险性”的标准。《人民检察院刑事诉讼规则》《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》等文件强调，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于2022年9月底发布的《关于取保候审若干问题的规定》，提出以社会危险性作为取保候审的评判标准。多份文件提及可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，属于社会危险性情形。

北京师范大学刑事法律科学研究院教授史立梅也建议，应实行取保候审决定程序公开化、透明化，允许被告人参与到程序中来，针对是否应当适用取保候审、保证金的数额确定等问题充分发表意见。同时，还可以成立专门的审前服务机构，负责对犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性进行调查和评估，向决定机关提供羁押或释放建议，联络有关部门和社会机构对被取保候审人共同进行监管。

“嵘储公司是乌拉特中旗龙头企业，为乌中旗的繁荣发展作出贡献，魏某的涉案行为给我们几位股东、员工都造成了难以估量的损失，也给乌中旗的营商环境和经济发展带来了恶劣的影响。”常某说。

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这篇新闻报道，核心的法律争议点是：处于取保候审状态的被告人，如果一审被判实刑，政法机关是否应改变强制措施为逮捕。

诚然，在这个争议点上，没有直接的法律规定。但在刑事诉讼法和司法解释中，是已经涉及到这个问题的。

根据刑事诉讼法第六十七条规定，适用取保候审的法定条件之一，是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性。

根据刑事诉讼法第八十一条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的。

公安大学法学院副教授、博士生导师郭晶曾在《时代法学》发表论文《逮捕制度改革的两条道路及其反思 ——以逮捕功能异化现象为立论基点》，其中有这位教授对强制措施的理解——

“为了保障诉讼程序的顺利进行，需要排除诉讼中可能遇到的障碍（如被追诉人逃脱或者毁灭证据）。为了排除诉讼障碍，国家因而需要在必要时对被追诉人采取限制人身、财产的强制措施。强制措施的直接目的是维护诉讼秩序，保障诉讼的和平性和安定性……逮捕适用的正当理由应为排除诉讼障碍的程序保障目的，具体来说即为避免嫌疑人被告人逃跑或毁灭证据、干扰证人作证。”

在刑事诉讼领域，强制措施的适用问题一直是热点研究话题。逮捕、取保候审等强制措施的适用，需要综合考虑案件的性质、被告人的危险性、可能的刑罚以及诉讼的顺利进行等因素。

中国品牌杂志披露的魏某职务侵占案，乌拉特中旗人民法院一审以职务侵占罪判处有期徒刑4年。司法实践中，处于取保候审状态的被告人，被判有期徒刑实刑的概率很低，不但判了实刑而且超过了“三年以下”，判到“三到七年”这个量刑款的，笔者从事了二十多年法律相关工作，这是看到的第一例。

如前文所述，根据刑事诉讼法在强制措施适用方面的规定，社会危害性是权衡的核心点之一。

一审判实刑，而且是有期徒刑4年，说明法院经过全面审查，已经初步认定被告人的罪行相对严重，社会危害性较强。在这样的情况下，不更改强制措施，仍然继续取保候审，是否有损司法的威严，值得商榷。

同时，如前文所述，刑事诉讼法第八十一条明确规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的被告人，采取取保候审尚不足以防止发生毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供可能的，应当予以逮捕。

根据中国品牌杂志披露的案情，案件在二审阶段被法院裁定发回重审，理由是发现了新证据，而所谓的核心新证据，是部分证人推翻了一审时的证言内容。针对这一点，企业股东怀疑与魏某身为企业的实际控制人，一直未被羁押，导致其行为不能被有力控制，有对企业以及企业人员施加影响力的便利性。如新闻中所称，“有理由怀疑魏某二审期间私下接触了本案重要证人，让其提供与此前相反的证言。”

当前，随着司法形势的变化，理论界和实务界，很多人都把关注点放在“非羁押必要性审查”等方面，但哪些情形理应执行逮捕，也不容忽视、忽略。