北京李营营律师：担保人一审未主张诉讼时效，二审还能提吗？

最高法院：第三人在一审中仅主张担保期间经过未提出诉讼时效抗辩的，二审中提出能否成立？

在无新证据提出的情形下，第三人在二审中才提出的诉讼时效抗辩不成立。

阅读提示：在实践中，第三人就债务人债务清偿事项向债权人承诺时的表述，往往不够准确，涉及纠纷时，各方当事人会就此发生争议，债权人一般主张第三人的承诺构成债务加入，而第三人则主张仅构成保证。因存在不同的理解时，第三人在一审中通常只注意到保证期间，而忽略诉讼时效，若因此未能在一审中提出诉讼时效的抗辩，在二审中再行提出，其抗辩是否成立？法院又将如何认定？李营营律师团队专注研究有关债务加入的业务问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉债务加入案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

第三人在一审中未提出诉讼时效抗辩，在无证据的情形下于二审中提出该抗辩的，法院不予支持，且诉讼时效应自第三人的债务履行期间届至时起算。

案件简介：

1.2016年9月15日，针对共同债务人广西旭某公司、某华公司、某宾公司（简称原债务人）未向债权人黄某归还1600万元借款（涉案债务，已于2015年12月11日到期），广西某航空公司（被告一）、某蓝天学院（被告二）、洪某（被告三）、某昇公司（被告四）、某工程公司（被告五）五方作为甲方，与原告签订《债务代偿协议书》（涉案协议），约定在原债务人未归还原告全部涉案债务时，未偿还部分由甲方偿还，甲方债务加入不免除原债务人责任。

2.2016年10月，原告向广西柳州鱼峰法院起诉，要求原债务人偿还债务。该案一审中，各方达成调解，该法院作出民事调解书，确认三被告应还本付息。随后，原债务人未履行付款义务。经强制执行未发现可执行财产，该法院裁定终结执行。

3.2019年10月29日，原告向广西来宾中院起诉，要求五被告还本付息、支付案件受理费、迟延履行加倍利息，并承担诉讼费用。

4.广西来宾中院一审认为，涉案协议合法有效，认为五被告与原债务人合同地位无主从之分，且未约定保证方式、保证期间等体现保证合同特征的条款，欠缺保证人的意思表示，构成债务加入，判决五被告还本付息并支付案件受理费，驳回原告其他诉讼请求。

5.随后，被告一、被告二不服，向广西高院上诉，认为原告起诉本案时诉讼时效已届满，其无须承担偿还责任，要求撤销一审判决中要求其承担还本付息的内容，要求原告承担全部诉讼费用。

6.广西高院二审认为，涉案协议名称及内容皆表明五被告签订该协议的目的在于代原债务人承担债务清偿责任，与原债务人处于相同地位，无主从之分，符合并存式债务加入的法律特征，应认定为并存式的债务加入。涉案协议签订时债务已到期，五被告与原债务人履行债务的地位相同，自该日计算诉讼时效，黄某一审起诉时，时效已届满，被告三、被告四、被告五缺席一审判决，视为放弃诉讼时效抗辩，判决撤销一审判决中要求被告一、被告二承担付款责任的内容。

7.原告黄某不服，向最高人民法院申请再审，认为二审判决认定诉讼时效已届满缺乏证据证明，要求撤销二审判决，依法支持一审判决，依法判决五被告承担一、二审全部诉讼费用。

8.2021年12月20日，最高人民法院再审判决，撤销二审判决，维持一审判决。

案件争议焦点：

第三人在一审中主张担保期间已过、未提出诉讼时效抗辩，在二审中提出诉讼时效抗辩，能否成立？

法院裁判观点：

一、第三人未在一审中提出诉讼时效抗辩，在二审中提出的，除非有新证据证明，法院不予支持。

最高法院认为，二审判决在被告一、被告二一审未提诉讼时效情况下支持其诉讼时效抗辩适用法律错误。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2008年9月1日施行)第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”

本案中，被告一、被告二在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，仅主张案涉协议系保证担保协议，其作为保证人的保证责任期间已过。

基于一般理解，尽管保证期间与诉讼时效制度创设的目的均是为督促权利人积极行使权利，但保证期间显然有别于诉讼时效，主要体现在：1.性质不同。保证期间是意定期间、除斥期间，可以由当事人约定，不发生中止、中断和延长；而诉讼时效是法定期间、可变期间，由法律规定，因法定事由可以中止、中断和延长。2.效力不同。保证期间经过导致保证责任本身的消灭，保证人不再承担保证责任；而诉讼时效期间届满导致义务人抗辩权产生、权利人胜诉权消灭，但实体债务仍然存在，成为自然债务。3.起算时间不同。保证期间从债权人对债务人的请求权产生时起算；而诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。

鉴于上述区别，被告一、被告二在本案一审中主张保证期间经过并不能当然视为诉讼时效抗辩。被告一、被告二基于对案涉法律关系的认识偏差，主张涉案协议为保证合同，但原告在起诉时明确主张案涉法律关系为债务加入，协议中亦明确约定债务加入的性质，被告一、被告二对此应当有相应的认识。实际上，被告一、被告二即便依据其对协议性质的理解，在主张保证期间经过的同时，亦不影响其提出诉讼时效抗辩。由此，二审判决在被告一、被告二一审期间并未提出诉讼时效抗辩、二审亦未提交新证据证明原告的请求权已过诉讼时效期间的情况下，采纳被告一、被告二的诉讼时效抗辩，对一审判决予以改判，有违前述司法解释规定，适用法律错误，应予纠正。

此外，二审法院在其余被告未到庭参加诉讼的情况下，适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2008年9月1日施行)第四条第一款的规定认定其应当偿还案涉债务，而对于到庭参加诉讼但一审未提诉讼时效抗辩的被告一、被告二却适用该规定，存在逻辑矛盾，亦应予纠正。。

二、即使不考虑前述问题，本案诉讼时效应自终结执行裁定之日起算，被告一、被告二的诉讼时效抗辩不成立。

最高法院认为，首先，涉案协议的性质应为债务加入。

涉案协议约定：“一、甲方(五被告)同意，如原债务人未归还乙方（原告）全部债务的，就未能偿还部分(含本金、利息、迟延履行期间债务利息、律师费、诉讼费等)由甲方偿还。二、甲方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。”

由此，涉案协议第二条对于五被告的债务加入的性质已作出明确约定，各方已经就此达成一致的意思表示。尽管被告一、被告二主张涉案协议属于保证合同，但各方当事人明确约定涉案协议系债务加入的情况下，一、二审判决结合对债务加入与保证担保法律特征较为详尽的分析，认定该协议的性质为债务加入，有相应的理据，并无不当。

最高法院认为，其次，自终结本次执行裁定之日起算诉讼时效符合本案实际。

基于本案已经查明的事实，2017年4月22日，柳州市鱼峰区人民法院作出执行裁定，因原债务人无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。至此，原债务人“未能偿还部分”于2017年4月22日基本确定，五被告自此需要依据涉案协议第一条的约定承担还款责任，一审判决认定本案诉讼时效期间应从2017年4月22日起算，符合本案实际情况，并无不当。

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”就本案而言，原《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行时，诉讼时效期间尚未满二年，原告主张适用三年诉讼时效期间应予支持。据此，一审判决认定原告于2019年10月29日提起本案诉讼并未超过诉讼时效，有相应的事实和法律依据，应予维持。

综上所述，原告的再审请求成立。二审判决适用法律错误，应予纠正；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。

案例来源：

《黄建安与广西旭日航空实业股份有限公司等民间借贷纠纷再审案》[案号：(2021)最高法民再346号]

实战指南：

对于原债权债务关系之外的第三人，因就原债务人的债务清偿事宜向债权人作出性质不明确的承诺而涉诉的，我们建议此类当事人在一审期间充分考虑担保期间是否已届满、诉讼时效是否已经过的抗辩可能性。

在判决最终生效之前，虽然构成保证还是构成债务加入是未知的，但是在一审不提出诉讼时效抗辩的风险却是确定的，因此此类当事人应做好双重准备，可以考虑在一审中同时提出担保期间已届满、诉讼时效已届满的抗辩。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所律师，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。