陕西
作者：周军律师
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建设工程合同纠纷中，出借资质的“被挂靠人”通常仅出借资质同发包人签订合同，实际并不参与施工。
那么在发包方明知实际施工人的情况下，被挂靠人是否还有权以承包人身份起诉发包方请求支付工程款？
最高人民法院在一起再审发回重审案中明确以下原则：
1. 建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，即使并非工程实际施工人且出借资质，但其仍具有起诉发包人的原告主体资格。
2. 根据权利义务一致的公平原则，承包人以自身名义签订合同对外承担一定的民事责任，与建设工程争议事实具有法律上的利害关系，符合原告起诉的主体条件。
裁判理由如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。
首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。
其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。
即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。
故虽然在另案判决中认定仇小军是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。
至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。
原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。
再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，另案四起生效判决中将莘城建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘城建设公司400余万元。
显然，莘城建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘城建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。
综上，莘城建设公司关于本案应予受理的再审请求成立。
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【案例索引】
《 张若曦与甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行等申请执行人执行异议之诉纠纷上诉案》（2022）最高法民终86号
《重庆市九龙坡区丰源小额贷款股份有限公司与重庆市渝北区住房和城乡建设委员会等申请执行人执行异议之诉纠纷再审案》（2020）最高法民申5685号
【案例索引】
《莘县莘城建设有限公司与山东天乐置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》(2022)最高法民再96号
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