建工领域内部承包协议的效力认定与管理费的处理

裁判摘要：

1. 内部经营承包合同约定，承包人负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任的，属于项目实际施工主体和最终责任承担主体，并且承包人 与公司之间无真实的人事隶属关系，双方 之间签署的合同名为内部经营承包合同，实为非法转包 合同。

2.在转包过程中，发包方向项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有发包方派驻人员签字，能够认定发包方派驻人员参与了该项目管理的，人民法院可根据过错程度支持发包人管理费 主张。

案例名称：

四川某路桥建设集团有限公司与蒲某、苏某云、兰州某化工产品有限公司、中铁某局集团某工程有限公司合同纠纷案；案号：最高人民法院（2023）最高法民再256号。

简要事实：

原告：四川某路桥建设集团有限公司

被告：蒲某

被告：兰州某化工产品有限公司

第三人：中铁某局集团某工程有限公司

1.2012年11月14日，某路桥公司与中铁某局某公司签订《施工协议》，约定甘肃十天髙速公路第ＳＴ18合同段土建工程由中铁某局某公司完成51%的工程量，某路桥公司负责完成49%的工程量。

2.2013年4月3日，某路桥公司作为甲方与乙方蒲某签订《内部经营承包合同》，约定甲方决定在甲方企业内部采取项目内部承包经营管理责任制的方式，对工程进行管理实施。乙方向甲方缴纳管理费总额以业主审批的最终结算价款为基数按照固定比例11%计算，扣除管理费后的其余金额为乙方的承包价格。

3.合同附件4为蒲某签字确认的《担保书》，载明某化工公司自愿为蒲某就十天高速ＳＴ18标施工项目做经济及法律责任担保，如蒲某违反《施工合同》内容及其他违法违纪行为的，某化工公司愿无条件承担由此产生的一切法律责任和经济赔偿。

4.同时，蒲某与某路桥公司签订《劳动合同书》，约定双方选择“以完成一定的工作任务期限”为本合同期限，自2013年4月3日起至十天高速公路土建ＳＴ18标段工程项目施工完成、竣工交验并将竣工资料交给业主时止。蒲某同意从事项目的内部经营承包负责人工作，月工资5000元，如果蒲某已以个人身份参加了社会保险,或者以其他方式参加了社会保险，某路桥公司不再为蒲某建立社会保险关系。

5.2017年11月29日，中铁某局某公司与某路桥公司签署《会谈纪要书》，确认最终验收计价款411860752元，暂扣质量保证金21695914元,应支付工程计量款共计390164838元，中铁某局某公司终期计量分割203682509元，某路桥公司190177877元。审定设计变更增加费用26456906元。

7.2018年10月，蒲某在《竣工结算汇总表》上签字确认，结算价款为194579950元。中铁某局某公司认可实际已支付工程款194579950元。蒲某和某路桥公司均认可蒲某已经向某路桥公司支付管理费6820000元。

最高人民法院裁判理由：

最高人民法院认为，关于合同性质问题。某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。

而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。

本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。

而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。

综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。某路桥公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。

关于管理费问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，某路桥公司与蒲某之间签订的《内部经营承包合同》因违反强制性规定应被认定为无效。

某路桥公司主张即使《内部经营承包合同》无效，其仍有权请求判令蒲某支付管理费。《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

按照合同约定，某路桥公司应向案涉项目派驻相关工作人员，以及有权对案涉项目的质量、安全等项目运行情况进行监管，根据二审期间某路桥公司提供的证据，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。

因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。

鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，一、二审法院判令某路桥公司返还蒲某已支付的管理费用不符合本案事实，应予纠正。

综合上述情形，以蒲某在施工过程中已支付给某路桥公司的费用作为某路桥公司损失更为恰当，某路桥公司不必返还该费用。

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

本案中，首先，《内部经营承包合同》中明确约定了蒲某承诺由某化工公司无条件承担与蒲某有关的一切经济连带责任。蒲某系某化工公司法定代表人，而某化工公司系由蒲某与苏某云共同设立的夫妻公司，夫妻公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，因此应当认定某化工公司为实质意义上的一人有限责任公司，蒲某的承诺可以认定为某化工公司具有同意担保的意思表示。

其次，担保书上盖有某化工公司的公章，与某化工公司工商变更登记前的公章编码一致，某化工公司虽主张公章系伪造，但未提供证据予以证明。

综上，能够认定某化工公司同意为蒲某因项目所负债务承担保证责任。蒲某与某化工公司在明知所涉项目系由某路桥公司违法转包而来，仍承担项目施工任务，并出具承担担保责任的担保书，具有明显过错。因此，某化工公司依法应当在蒲某不能清偿债务部分承担不超过三分之一的赔偿责任。